Derecho público e Internet la actividad administrativa de regulación de la Red

DERECHO PÚBLICO E INTERNET: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN DE LA RED

Moisés Barrio Andrés Letrado del Consejo de Estado Doctor en Derecho Profesor de Derecho de Internet de la Universidad Carlos III de Madrid

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. MADRID, 2017

Colección: ESTUDIOS Y DOCUMENTOS BARRIO ANDRÉS, Moisés Derecho público e Internet : la actividad administrativa de regulación de la Red / Moisés Barrio Andrés. – 1ª ed. – Madrid : Instituto Nacional de Administración Pública, 2017. – 186 p. ; 24 cm. – (Colección ESTUDIOS Y DOCUMENTOS) Bibliografía: p. 177-186 ISBN 978-84-7351-615-0 (formato papel). – ISBN 978-84-7351-616-7 (formato electrónico). – NIPO 174-17-056-X (formato papel). – NIPO 17417-057-5 (formato electrónico) 1. Derecho público-España. 2. Informática. I. Instituto Nacional de Administración Pública (España). II. Título. III. Serie 342(460):004.738.5

Primera edición: diciembre 2017 Catálogo general de publicaciones oficiales: http://publicacionesoficiales.boe.es La actividad editorial del Instituto Nacional de Administración Pública está reconocida por Scholary Publishers Indicators in Humanities and Social Sciences (SPI) en las disciplinas de Ciencias Políticas y Derecho. El listado SPI es aceptado como listado de referencia por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), por la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora CNEAI y por la ANEP (Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva).

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Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es ISBN: 978-84-7351-615-0 (formato papel); ISBN: 978-84-7351-616-7 (formato electrónico) NIPO: 174-17-056-X (formato papel); NIPO: 174-17-057-5 (formato electrónico) Depósito Legal: M-26437-2017 Preimpresión: Contenidos y Proyectos ISLIZ Impresión: Ulzama Digital En esta publicación se ha utilizado papel reciclado libre de cloro de acuerdo con los criterios medioambientales de la contratación pública.

A mis compañeros Letrados del Consejo de Estado

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Índice

Abreviaturas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo I

Internet y la lucha por su regulación jurídica . . . . . . . .

21

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto, naturaleza y caracteres de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La lucha por la regulación jurídica de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 23 30

Capítulo II

La actividad administrativa de regulación de Internet

37

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La actividad administrativa de regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La función normativa de la actividad regulatoria de la Administración en Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La función parajurisdiccional de la Administración en la resolución de conflictos en Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 43

71

Capítulo III Lo público en la creación e implantación de Internet .

77

58

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Incubación de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Implantación de Internet en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Implantación de Internet en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

9

Capítulo IV Lo público en la regulación de la infraestructura física de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La liberalización de las telecomunicaciones en los Estados Unidos, la Unión Europea y España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La nueva política europea del Derecho de las Telecomunicaciones . . . El servicio universal de telecomunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El acceso funcional a Internet como prestación integrante del servicio universal de telecomunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La apertura del bucle local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 116 138 141 154 163

Epílogo. Hacia un derecho fundamental de acceso a Internet . . . . . . 167 Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ABREVIATURAS

[D]ARPA: [Defense] Advanced Research Projects Agency. AED: Agenda Digital para Europa. AEPD: Agencia Española de Protección de Datos. ANR: Autoridad/es Nacional/es de Reglamentación. Ar.: Repertorio de jurisprudencia Aranzadi. AT&T: American Telephone & Telegraph Corporation. BERC: vid. ORECE. BOE: Boletín Oficial del Estado. CC: Código Civil. CCAA: Comunidades Autónomas. CCom: Código de Comercio. CDA: Communications Decency Act. CDUSCE: Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, aprobada por Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo. CE: Constitución Española. CERN: Laboratorio Europeo de Física de Partículas. CMSI: Cumbre de las Naciones Unidas sobre la Sociedad de la Información. CMT: Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

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CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. DCA: Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual). DCE: Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). DDASI: Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la Sociedad de la Información. DEC: Digital Equipment Corporation. Directiva acceso: Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión. Directiva autorización: Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Directiva intimidad: Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. Directiva marco: Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Directiva servicio universal: Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. DIT: Departamento de Ingeniería Telemática de la Universidad Politécnica de Madrid. DMCA: Digital Millennium Copyright Act. DNS: Domain Name System.

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DoD: Department of Defense de Estados Unidos. EARN: European Academic Research Network. EUNET: European Unix users Network. FCC: Federal Communications Commission. FGI: Foro para la Gobernanza de Internet. FTTH: Fiber To The Home. HTTP: Hypertext Transfer Protocol. IAB: Internet Architecture Board. IANA: Internet Assigned Numbers Authority. ICANN: Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. IETF: Internet Engineering Task Force. ISOC: Internet Society. ISP: Internet Service Provider. LES: Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. LGCA: Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. LGTel 1998: Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. LGTel 2003: Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. LGTel 2014: Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. Ll.: Repertorio de jurisprudencia La Ley. LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LOT: Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.

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LRJAP: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. LSSI: Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico. MARCO: Oferta Mayorista de Acceso a Registros y Conductos. MINETAD: Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. MIT: Massachusetts Institute of Technology. NCP: Network Control Protocol. NEBA: Nuevo Servicio Ethernet de Banda Ancha. NGA: Next Generation Access. NGN: Next Generation Net. NPL: British National Physical Laboratory. NSF: National Science Foundation. OBA: Oferta de acceso al Bucle de Abonado. OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. OMC: Organización Mundial del Comercio. ONU: Organización de las Naciones Unidas. ORECE: Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas. ORLA: Oferta de Referencia de Líneas Alquiladas. OTT: Over-The-Top (proveedor o servicio). PC: Personal Computer. PSI: Prestador de Servicios de Intermediación. PSM: Poder Significativo de Mercado. PSSI: Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información. RAND: Research ANd Development Corporation. RFC: Request For Comments.

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RLOPD: Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. RSU: Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. RTVE: Corporación de Radio y Televisión Española. SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. SCA: Servicio de Comunicación Audiovisual. SCE: Servicio de Comunicaciones Electrónicas. SIEG: Servicio de interés económico general. SIG: Servicio de interés general. SRI: Stanford Research Institute. SSI: Servicio de la Sociedad de la Información. STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional. STJUE/SSTJUE: Sentencia/s del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS/SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo. SU: Servicio Universal. TCP/IP: Transmission Control Protocol/Internet Protocol. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TRLGDCU: Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. TRLPI: Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. UCLA: Universidad de California en Los Ángeles.

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UCSB: Universidad de California en Santa Bárbara. UE: Unión Europea. UIT: Unión Internacional de Telecomunicaciones. W3C: World Wide Web Consortium.

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PRÓLOGO

Este libro es pionero, tanto en nuestra doctrina como en la doctrina comparada, en analizar el papel de lo público en el nacimiento, desarrollo y regulación de lo que hoy es Internet. Internet tiene su origen en la evolución de una serie de tecnologías desarrolladas en el seno de la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados (la [Defense] Advanced Research Projects Agency o [D]ARPA) del Departamento de Defensa de los Estados Unidos, y que tuvieron su previa plasmación en la red ARPANET, en 1969, erigida para enlazar los superordenadores de diversas universidades y laboratorios de investigación de aquel Gobierno. Su evolución, a través de la fase intermedia de la red NSFNET de 1986 para fines científicos y educativos, desembocó en la actual Internet a partir de 1991. Los ciudadanos en general comenzaron a tener acceso a ella a principios de 1990, momento en el que también empezaron a surgir los primeros conflictos jurídicos en la Red. El enorme cambio que Internet está produciendo en nuestro tiempo todavía resulta en parte desconocido. En efecto, la Administración pública norteamericana auspició la mayor parte del proceso de investigación y desarrollo que dio origen a la moderna Internet. Y esto fue así debido a que inicialmente el sector privado no detectó un interés comercial en la nueva tecnología de red. De hecho, el operador de telecomunicaciones estadounidense AT&T fue invitado en 1972 a hacerse cargo de ARPANET, y declinó el ofrecimiento aduciendo la nula proyección comercial. Fue asimismo dicha Administración la que, después de asumir la factura del desarrollo tecnológico y tras la creación de una base crítica de usuarios, preparó la apertura de la Red al mercado. Ya en la década de 1980 la indicada Administración subvencionó a los fabricantes para modificar el diseño de los nuevos ordenadores con el fin de sentar las bases para su interconexión cibernética. Y el abandono de la prohibición de uso comercial de Internet en 1991 fue seguido de la privatización de las redes públicas troncales de la Red en 1995, que permitió la aparición de los primeros proveedores de Internet (ISPs).

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Así las cosas, el papel del Derecho Público se encuentra en la propia génesis de Internet, que ha sido posible, primero y entre otras causas, fruto de la cuantiosa financiación aportada por la citada agencia administrativa norteamericana. Lo mismo cabe detectar tanto en Europa, con la capital contribución de las instituciones comunitarias en pro de la liberalización de las telecomunicaciones, la garantía del servicio universal o el acceso funcional a Internet (por cierto, a instancias del Gobierno de nuestro país), como en España, con la puesta en servicio del denominado «Servicio de Acceso a Información», comercialmente conocido como «InfoVía», que constituía un «servicio universal» de facto como más adelante tendremos ocasión de señalar y que posibilitó a partir de entonces la conexión a Internet al precio de una llamada local con independencia de la ubicación geográfica del usuario. Es cierto que Internet no es el producto del designio centralizado y planificador de las Administraciones públicas. Al contrario, fue edificada inicialmente por equipos de ingenieros que trabajaron con considerable libertad y ha sido desarrollada progresivamente por multitud de expertos que han añadido espontáneamente muchas aplicaciones y plataformas nuevas, pero sin olvidar las iniciales redes científicas y académicas financiadas con fondos públicos. Sin embargo, es un error grave negar el influjo que los Estados han tenido en esa evolución y su normativa. Y resulta indiscutible la existencia de un interés público en el desenvolvimiento y disciplina de Internet al concernir significativamente el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y el interés público con las consiguientes garantías de control democrático y jurisdiccional. En 1996 fue publicado el influyente artículo de los profesores Johnson y Post titulado Law and borders: the rise of law in cyberspace1. Los autores han intentado demostrar que los Estados no podrían, con toda racionalidad, aplicar sus leyes a las actividades en línea, y que este nuevo ciberespacio estaría completamente más allá de su supervisión legítima y regulatoria, ya que carecen de la legitimidad democrática necesaria en una red global. En consecuencia, la regulación de Internet debía venir de la mano de la autorregulación y el autogobierno de sus usuarios. Y sin embargo, coetáneamente, los primeros litigios empezaron a llegar a los Tribunales y los Estados hicieron exactamente eso. Después, los Estados comenzaron a promulgar normas jurídicas para regular directamente diversos aspectos de la Red. Finalmente, las organizaciones internacionales y supranacionales se han ocupado también del fenómeno virtual. A la postre, en la actualidad se viene produciendo una progresiva extensión de normas de Derecho Público para Internet con el fin de preservar la eficacia de la cosmópolis virtual como espacio público y abierto para la difusión de información, ya que la autorregulación presenta numerosos déficits y obstáculos y : «Law and borders: the rise of law in cyberspace», en Stanford Law Review, Vol. 48, 1996, pp. 1370 y ss. 1

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que señalaremos más adelante. En este sentido, el soft law o la nueva lex mercatoria tienen un alcance limitado para resolver conflictos: una ley vinculante e irresistible resulta requisito indispensable para impartir justicia. Incluso llegará un momento en el que emerja una autoridad regulatoria que discipline el marco público en el que los deseos individuales o empresariales sean trascendidos por el interés general, y el Estado será el único sujeto competente para hacerlo. Más urgentemente, cuestiones como las relativas a la ciberseguridad, la ciberdelincuencia, la privacidad, la protección de la propiedad intelectual, los problemas de jurisdicción o la instauración de un derecho fundamental de acceso a Internet, etc., son aspectos que solo están siendo resueltos eficazmente por el Derecho Público con garantías de control democrático y rendición de cuentas. A estudiar el objeto y alcance de la intervención del Derecho Público y de la actividad administrativa de regulación en Internet dedicaremos las siguientes páginas. Madrid-Cambridge (Massachusetts, Estados Unidos)-Burgo de Osma (Soria), diciembre de 2017. Moisés Barrio Andrés Letrado del Consejo de Estado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho

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CAPÍTULO I INTERNET Y LA LUCHA POR SU REGULACIÓN JURÍDICA

INTRODUCCIÓN Desde sus modestos comienzos como un proyecto de investigación patrocinado por la Administración pública norteamericana —en concreto, como se ha adelantado en el prólogo de esta obra, por la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados ([D]ARPA) del Departamento de Defensa de los Estados Unidos—, Internet se ha convertido en una infraestructura global de comunicaciones cableada e inalámbrica que conecta ya a más de 3.000 millones de personas y dispositivos juntos1. Además, la Red ha integrado prácticamente en su seno todas las tecnologías de la comunicación que se han inventado. Las publicaciones, las fotografías, las películas, la televisión, la radio, las aplicaciones interactivas, los juegos multijugador, el correo electrónico, los electrodomésticos o los datos de sensores del Internet de las Cosas (IoT), entre muchos otros, se transmiten a través de Internet. Su capacidad y la de su aplicación más conocida, la World Wide Web2, para facilitar el intercambio de información y las interacciones de grupos a gran escala dispersos geográficamente hace que sea algo único en la historia. O, en fin, Internet permite la comunicación estable entre usuarios del ciberespacio hasta constituir un complejo de relaciones, unidas o no a proyectos co-

Estadísticas a fecha de 30 de julio de 2017 disponibles en . No obstante, muchas personas confunden la World Wide Web con Internet. La web es únicamente un medio de acceso a la información mediante el protocolo HTTP, que utiliza un tipo especial de software, los navegadores (como Internet Explorer, Mozilla Firefox o Google Chrome), para acceder a los recursos fundamentalmente a través de páginas web vinculadas entre sí mediante enlaces o hipervínculos. La World Wide Web con sus hipervínculos que unen páginas web no se popularizó hasta mediados de la década de los 90, 1 2

M.: Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017, pp. 105 y ss.

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munes, dando lugar a lo que, con expresión exacta, Rheingold3 bautizó en 1993 con el nombre de «comunidades virtuales», que también han propiciado la revitalización del debate público, así como la democracia. Por todo ello, Internet es un elemento estructural de la «Sociedad de la Información» y de la «economía digital», ya que facilita los más variados servicios electrónicos interactivos y la comunicación de todo tipo de informaciones (texto, imágenes, sonido, vídeo...). El aspecto principal de este fenómeno ha sido la capacidad de distribuir información y conocimiento, globalmente y a gran velocidad. Además, la popularización de la Red a escala universal ha permitido la creación del «ciberespacio virtual», tal y como lo concibiera el autor que acuñó tal término, William Gibson4, al haberse configurado de forma paralela al mundo físico un espacio comunicativo e interactivo que, especialmente en la última década del siglo , ha trocado las relaciones económicas, políticas, sociales y personales. En el plano técnico, Internet constituye un entramado mundial de redes heterogéneas conectadas entre sí que forman una red lógica de alcance universal, de un modo que hace posible la comunicación instantánea desde cualquier dispositivo conectado a una de esas redes con otros situados en las demás redes del conjunto. A tal fin los equipos emplean un mismo «lenguaje», la familia de protocolos TCP/IP. En otras palabras, Internet se compone de elementos de hardware y software que crean una red de interconexión de billones de dispositivos que tiene capacidad de difusión en todo el mundo. Es la «Red de redes» que enlaza las redes de ordenadores de todo el globo, permitiendo la navegación, el envío de correos electrónicos… y, en definitiva, la interacción entre personas físicas y jurídicas de todo el planeta. Igualmente, la Red está inmersa en un proceso permanente de cambio e innovación, ahora espoleado por las tecnologías del big data, el cloud computing y el Internet de las Cosas (IoT). Cada nuevo estándar o aplicación crea el potencial para la interoperabilidad entre componentes preexistentes, así como una plataforma para la innovación. Este rasgo permite la invención, casi ilimitada, de aplicaciones y servicios. En efecto, si Internet fuera la red de suministro eléctrico, las flamantes aplicaciones y plataformas serían el equivalente a los nuevos aparatos eléctricos. A

: The Virtual Community: homesteading on the electronic frontier. Editorial Addison-Wesley, Massachusetts, 1993. 4 cyber proviene, a su vez, del término cyberspace William Gibson y su obra Neuromancer (Editorial AceBooks, Nueva York, 1984), en la que el autor describe una sociedad tecnológicamente avanzada donde las personas vivían en un mundo virtual separado del real. 3

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la red eléctrica no le importa qué dispositivos le son conectados, basta que cumplan algunos estándares sencillos. De la misma manera, Internet se ha configurado como una red abierta, por lo que no le preocupa (ni sabe) qué información digital contienen los paquetes de datos que transporta, y esto es así por diseño seminal. Especialmente importante en su gestación fue la intervención pública a través del indicado Departamento de Defensa norteamericano (DoD), que durante décadas financió una investigación básica y una red experimental, ARPANET, sobre cuyos experimentos se acabó incubando la red NSFNET y, por último, la vigente Internet. Así, el papel del Estado está en la semilla de la Red, no solo en Estados Unidos, sino también en Europa y en España como tendremos ocasión de exponer a lo largo de estas páginas. Sobre estas coordenadas, la primera tarea de esta obra es abordar el concepto de Internet, a lo cual destinamos el próximo epígrafe. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE INTERNET

Concepto La palabra «internet» es el resultado de la unión de dos términos: inter, que hace referencia a enlace o conexión, y net (network en inglés), red, y significa interconexión de redes. Es decir, «internet» (con minúscula de nombre común) no es otra cosa que una conexión integrada de redes de ordenadores, o un conjunto de redes interconectadas. Según esta definición, es posible la existencia de muchas «internets» (es decir, redes que interconectan otras redes). Sin embargo, cuando nos referimos a «Internet» (con mayúsculas de nombre propio) nos estamos refiriendo a una «internet» muy concreta y especial, que no puede ser descrita únicamente atendiendo a una perspectiva tecnológica, aunque esta dimensión es el punto de partida. Como primera aproximación, debe notarse que hay un gran número de definiciones técnicas sobre Internet. Por ejemplo, desde este plano cabe definirla como: «La capacidad de comunicación de datos global realizada por la interconexión de las redes de telecomunicaciones públicas y privadas usando protocolos TCP/IP y otros protocolos necesarios para implementar la interconexión IP a escala global, como son los protocolos de enrutamiento, de DNS y de paquetes».

En términos generales, Internet puede ser sustantivada como un inmenso conglomerado de redes de ordenadores que se encuentran interconectadas entre sí, mediante un mismo lenguaje de comunicaciones (el meritado protocolo 23

TCP/IP), dando lugar a la mayor red de ámbito universal. Por ello, a Internet se le conoce como la «Red de redes», y consiste en millones de redes públicas, privadas, académicas, empresariales y gubernamentales que están enlazadas a través de enlaces de fibra óptica, satelitales, inalámbricos y de otras tecnologías de transmisión de datos. La característica primordial de Internet es la de ser un sistema universal de comunicaciones capaz de acomodar la más absoluta diversidad tecnológica, permitiendo que equipos y dispositivos de cualquier índole, de todo tipo de fabricantes (por ejemplo, ordenadores con distintas versiones de Windows, MacOS, Linux, ordenadores portátiles, smartphones, sensores, electrodomésticos, máquinas, sistemas de protección contra intrusión, incendio o atraco, coches…), puedan comunicarse entre sí de forma transparente, mediante el empleo de cualquier modalidad de tecnologías y medios de transmisión. Probablemente una de las definiciones más ortodoxas y extendidas de Internet sea la descripción ofrecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos Reno v. American Civil Liberties Union, de 26 de junio de 19975, que conceptúa a Internet como: «An international network of interconnected computers that enables millions of people to communicate with one another in “cyberspace” and to access vast amounts of information from around the world».

Nosotros, en nuestros Fundamentos del Derecho de Internet6 hemos definido Internet del modo siguiente: «Una Red mundial descentralizada, formada por la conexión directa entre ordenadores y demás dispositivos mediante un protocolo especial de comunicación, el TCP/IP, con el propósito de que los usuarios puedan comunicarse en el “ciberespacio” y acceder a grandes cantidades de información de todo el mundo».

Lo cierto es que esta aproximación tecnológica no está exenta de problemas. En nuestra doctrina los advirtió pioneramente Muñoz Machado7, quien destaca que lo que conocemos como Internet ni siquiera lo es en sentido físico, y constituye un mero compositum donde se integran redes tradicionales (el par de cobre telefónico), fibra óptica, cables submarinos, conexiones de satélite o radioeléctricas y hasta el cable sin hilos (el Local Microwawe Distribution System, LMDS —Sistema Local de Distribución por Microondas—, y el Wireless

521 U.S. 844 (1997). : Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017, p. 35. También, : Lemas del «Derecho de las Telecomunicaciones» y del «Derecho de Internet» en (dir.): Diccionario del español jurídico. Editorial Espasa, Madrid, 2016. 7 : La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet. Editorial Taurus, Madrid, 2000, p. 39. 5 6

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local loop, WLL —bucle de abonado sin cable—). A esta enumeración de tecnologías cabría añadir las nuevas conexiones inalámbricas (wi-fi, wimax) y la tecnología Power Line Communications (PLC —comunicaciones mediante cable eléctrico—), que se sirve de los cables eléctricos para también transmitir datos. Y a la dificultad de integrar distintas tipologías de redes se añade la legal, pues algunos de estos bloques tienen regulaciones estatales y también supraestatales diferenciadas. Sin perjuicio de ello, no es posible ignorar el componente tecnológico de Internet, pues constituye sin ambages el motor de la Red. Precisamente por este motivo, algunos autores hablan de los tres estratos o capas de Internet. Efectivamente, Benkler8 y Lessig9 en los Estados Unidos y Casanovas Romeu10 y García Mexía11 en España distinguen: a) Por un lado, el estrato físico de Internet, conformado por la propia red; es decir, ese complejo entramado físico de conexiones de toda índole al que acabamos de hacer referencia. b) Un segundo estrato, el elemento más característico de Internet, el estrato lógico, plasmado en la propia arquitectura, interfaz, o «código», es decir, la conexión física y funcional entre dispositivos y redes, que es hecha posible por el software, los estándares técnicos y los protocolos de comunicación específicamente diseñados para ello. c) A este habría de añadirse un tercer y último estrato, el de los servicios y contenidos, compuesto por las múltiples fuentes de información y conocimiento (y, en definitiva, cualesquiera otros materiales), así como los servicios que se prestan en línea, que Internet pone a disposición de sus usuarios. Por lo que se acaba de mostrar, la realidad de Internet dista de agotarse en una sola de las múltiples perspectivas apuntadas. Creemos que la más correcta y completa noción de Internet debe ser la que engloba todas y cada una de las facetas expuestas, ya que son todas y cada una juntas las que nos otorgan la idea más aproximada de la realidad de la Red, como fenómeno de repercusión tan vasta como profunda en el momento presente, que está transformando el mundo más rápido que ninguna otra invención o revolución tecnológica o industrial en el pasado.

: «From consumers to users: shifting the deeper structures of regulation toward sustainable commons and user access», en Federal Communications Law Journal, Vol. 52, N.º 3, 2000, p. 561, y luego en : «Freedom in the Commons, towards a political economy of information», en Duke Law Journal, Vol. 52, 2003, pp. 1274 y ss. 9 : El código y otras leyes del ciberespacio. Editorial Taurus, Madrid, 2001. 10 : «Derecho, Internet y Web semántica», en AA.VV.: Derecho a la intimidad y nuevas tecnologías, en Cuadernos de Derecho Judicial, N.º 9, 2004. 11 : Derecho europeo de Internet. Editorial Netbiblo, La Coruña, 2009, pp. 12 y ss. 8

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Y es que, como añade García Mexía12, «esta distinción de estratos, o este “análisis estructural de Internet” es valioso porque pone de relieve oportunidades suplementarias para la regulación de índole jurídica, al mostrar que, a diferencia del mundo físico, en Internet hay varios estratos distintos, donde pueden tener lugar diversos tipos de intrusión regulatoria». La regulación inteligente del ciberespacio requiere una comprensión de la peculiar naturaleza y caracteres de la Red. Aunque Internet está en todas partes, su carácter sigue siendo difícil de precisar. En muchos contextos, simplemente se conoce incorrectamente como una «nube». De ahí que debamos dirigir nuestra próxima atención a señalar estos elementos. Naturaleza Internet es la expresión más compleja y completa de la «Sociedad de la Información» y de la «economía digital», que permite un estadio de desarrollo tecnológico y social caracterizado por la capacidad de sus miembros (personas físicas, jurídicas y Administraciones públicas) de producir, obtener y compartir cualquier tipo de información, dato o contenido de manera instantánea, desde cualquier lugar del mundo y en cualquier forma y manera, donde las tecnologías de la información y comunicación (TIC13) juegan un papel capital en el proceso de digitalización y transmisión de la información. La naturaleza de Internet puede condensarse en las siguientes constataciones: a) Internet es un espacio virtual cuyo ámbito no coincide ni con las fronteras de los Estados ni con las funciones asignadas a las organizaciones internacionales; b) la comunidad de los internautas es la más grande jamás imaginada, y cada uno de sus miembros entabla relaciones con otros internautas de todo el globo; c) mantiene relaciones con el mundo físico, que transfiere a la Red derechos e intereses nacidos en dicho mundo o, también, generados en el propio espacio virtual; y d) no hay autoridades con competencias suficientes para disciplinar toda la actividad que se desarrolla en Internet.

12 13

: Derecho europeo de Internet…, op. cit., p. 13. En inglés el acrónimo utilizado es ICT, correspondiente a las siglas de «Information and Communica-

ella no solo los que conforman los modos actuales de tratamiento y transmisión de la información, sino también los futuros. En todo caso, se engloban dentro de las TIC tanto las redes (entre las cuales destaca Internet pero también comprende las de telefonía móvil y otras redes telemáticas), como los equipos terminales (entre los que predominan los ordenadores personales, pero también comienzan a ser gran vehículo de comunicación las consolas o los smartphones) y los servicios, entre los que sobresalen la descarga de archivos —directa, mediante redes P2P o su visualización directa en streaming—, el comercio electrónico, la banca electrónica, la realización electrónica de actividades relacionadas con la Administración pública y, cada vez más, las redes sociales.

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Por su parte, la regulación de Internet ha venido marcada en su primera fase por los avances tecnológicos a cargo de los investigadores pioneros y redes experimentales financiados por los Estados, los técnicos, los proveedores y, en fin, los propios usuarios de Internet, y donde la convicción originaria era que la participación de los Estados no resultaba beneficiosa para el avance de Internet como resultado de sus peculiares caracteres seminales. Caracteres Como se ha apuntado antes, conocer los singulares caracteres de Internet es esencial para comprender primero su problemática y después estar en disposición de desarrollar políticas públicas eficaces. Estos pueden condensarse en los siguientes atributos: a) Internet es un entorno digital Toda la información almacenada, procesada y comunicada a través de Internet se encuentra en formato digital, representado por secuencias de valores binarios. Esto contrasta con la información analógica y sus limitaciones intrínsecas. El formato digital tiene una capacidad ilimitada y universal. En el mundo físico, los diversos tipos de información analógica se asocian con el soporte que los contiene (papel, casete, disco de vinilo, etc.). Esta vinculación física restringe el procesamiento, la transmisión y, de manera importante, la reproducción y circulación de la obra. En cambio, en el mundo del ciberespacio, las canciones, los textos o las fotos, por ejemplo, se pueden almacenar, procesar y transmitir en formato digital a través de una amplia variedad de canales y plataformas de comunicación. La reproducción de información en formatos analógicos —como es el caso de las fotocopias— requiere una importante inversión financiera. En cambio, en el ecosistema digital no existe tal barrera, donde es posible realizar millones de copias prácticamente sin costo alguno y con idéntica calidad que el original. b) Internet es una estructura descentralizada La red telefónica clásica se asemeja a una rueda de bicicleta sin la llanta. Un solo camino conecta cada radio final con el eje central. Solo existe un camino entre los dos extremos, y ese camino necesariamente pasa a través del núcleo. Por el contrario, Internet se parece a una tela de araña. Cada nodo está conectado con múltiples nodos, cada uno de los cuales está conectado de manera similar. Hay, además, varios caminos posibles entre dos nodos. Y no existe un nodo central. En efecto, cada red conectada a Internet funciona de manera independiente, y los datos circulan y se dirigen a su destino de forma aleatoria por las

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múltiples rutas establecidas por la interconexión de las distintas redes. Y su característica de redundancia subyace a la resistencia de Internet ante un fallo masivo, así como al intrusismo regulatorio. c) Internet está basada en la conmutación de paquetes La tradicional red telefónica de cobre está conmutada por circuitos. En el edificio del operador, la línea (o circuito) de cada abonado está conectada a la central telefónica de conmutación. Cuando un cliente quiere comunicarse con otro, la central telefónica conecta las dos líneas telefónicas de ambos abonados. Una vez establecido el circuito, se activa un canal dedicado que proporciona un medio para la comunicación continua y bidireccional para los interlocutores. En Internet, por el contrario, la información se divide en primer lugar en paquetes etiquetados con las direcciones del remitente y del destinatario. La transmisión de un paquete a través del laberinto de redes está determinada por estas direcciones y ello permite su circulación autónoma. Los diferentes paquetes que comprenden un mensaje o archivo pueden atravesar diferentes rutas hasta llegar al destinatario, incluso por redes radicadas en Estados diferentes. Por ejemplo, la conexión con la página web de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) recorre las siguientes redes por medio de los routers situados en sus extremos: router-soria-br-net.idesoft.es [172.26.0.254]

España

xe-0-0-1-core-net.idesoft.es [213.192.194.1]

Red de acceso de la organización del usuario (IDESOFT) España

t2a3-h2-0-1.es-mad3.eu.bt.net [166.49.226.89]

Red del operador de telecomunicaciones British Telecom

t2c1-ge0-0-0.es-mad3.eu.bt.net [166.49.199.97]

28

t2c2-ge14-0-0.uk-glo.eu.bt.net [166.49.195.6]

Reino Unido

t2c4-xe-0-0-2-0.uk-lon1.eu.bt.net [166.49.208.69]

Red del operador de telecomunicaciones British Telecom

cr2.wswdc.ip.att.net [12.122.134.134]

Estados Unidos

cr2.n54ny.ip.att.net [12.122.28.41]

Red del operador de telecomunicaciones AT&T

ggr2.n54ny.ip.att.net [12.122.130.5] 157.150.192.240

Estados Unidos

www.un.org [157.150.34.32]

Red de Naciones Unidas

d) Internet como plataforma abierta Internet es una plataforma abierta, lo que se proyecta en varias vertientes distintas. La más obvia es la asociada con el uso del protocolo TCP/IP, el lenguaje que permite la interconexión física y el funcionamiento de los dispositivos conectados a la Red. Además, la transmisión de paquetes se realiza a través de una transmisión pública: a medida que el paquete se mueve de una red a otra, se recibe por cada nodo dentro de la red en cuestión. Sin embargo, el paquete es procesado solamente por un tipo especial de dispositivos (los encaminadores o routers), que lo harán avanzar hacia su destino. Y, al ser el protocolo TCP/IP un estándar abierto, el paquete puede ser leído por cualquier máquina conectada en cualquiera de las redes por las que circula el paquete. Internet, en segundo lugar, es una plataforma abierta en el sentido de sus convenciones y protocolos de funcionamiento. Estos protocolos son accesibles para el público, son de utilización libre y gratuita (de «dominio público») y no están sujetos a las limitaciones que establece la propiedad intelectual. Finalmente, en último lugar, Internet es una plataforma abierta que puede ser libremente utilizada en los Estados democráticos por los ciudadanos sin necesidad de recabar una autorización administrativa previa. Además, es bastante asequible económicamente en la medida en que su uso se basa en los

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precios de telefonía local y, sobre todo, en tarifas planas, costes que han ido descendiendo progresivamente gracias a la competencia entre operadores de telecomunicaciones. e) Ausencia de un soberano Las cuatro características precitadas tienen implicaciones fundamentales para la regulación. La más obvia se refiere a la soberanía. En un entorno fuera de línea, la regulación se basa en última instancia en la ubicación geográfica y las fronteras políticas de cada Estado. En Internet, por el contrario, no existe ningún soberano. Algunos problemas que se generan u ocurren en ella pueden ser regulados por determinadas autoridades, pero nadie tiene las potestades generales y exclusivas que se predican como atributos esenciales de cualquier soberano. f) Seguridad insuficiente Como seminal peculiaridad arquitectónica fundamental, hay que apuntar que Internet es un lugar muy inseguro. Un paquete transmitido bajo el protocolo TCP/IP puede ser interceptado y leído por cualquier terminal conectado a una de las redes a través de la cual circula el paquete. Estas circunstancias hacen que terceros no autorizados tengan la capacidad, con bastante facilidad, de espiar sus contenidos. Por ello, las cuestiones de seguridad ocupan un lugar importante en la ciberdelincuencia, la tutela de la propiedad intelectual o la protección de datos. Mientras que el cifrado puede resolver muchos de los problemas de seguridad, su despliegue generalizado complica en gran medida la aplicación del Derecho, como sucede en la denominada «Internet profunda» o en transacciones abonadas en bitcoins. Por lo que se acaba de apuntar, muchas ramas del Derecho han sido afectadas por los rasgos seminales y problemas que ha originado Internet. Sentado lo anterior, en el próximo epígrafe abordaremos la relación entre Internet y Derecho. LA LUCHA POR LA REGULACIÓN JURÍDICA DE INTERNET La señalada naturaleza virtual de Internet determinó que, tras su apertura al público en general primero en Estados Unidos a comienzos de 1990 y poco después en otros países, la inicial polémica jurídica se centró en determinar si la Red podía o no ser regulada, es decir, si Internet sería un espacio más sometido al Derecho o, en cambio, la nueva cosmópolis virtual devendría un espacio libre.

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Esta cuestión, que hemos analizado detenidamente en otra obra14 —y a la que nos remitimos para las referencias bibliográficas in extenso—, parte de un planteamiento ácrata que tiene su origen en determinados ámbitos académicos norteamericanos durante los años noventa del pasado siglo, y que vino a propugnar que Internet no podía ni debía ser regulada por el Derecho15. En efecto, tempranamente un sector doctrinal16, denominado ciberlibertario, proclamó vehementemente la soberanía independiente del ciberespacio, señalando que no solo es imposible o inútil para los Estados regular Internet, sino que también es deseable que la Red quede exenta de la regulación estatal. Subrayan que, al ser una nueva sociedad libre, debe ser gobernada solamente por sus propias reglas. En sus argumentos, recuerdan la difícil situación de los Padres Fundadores17 de los Estados Unidos y su lucha por la independencia y la autonomía frente a la metrópoli. De esta manera, los libertarians pusieron de relieve cómo el Estado se enfrenta a serios problemas de legitimidad en sus esfuerzos para reglamentar actividades que tienen lugar en Internet, por lo que esta dirección doctrinal propugna una autorregulación y un autogobierno del nuevo entorno virtual. En definitiva, esta corriente, sin perjuicio de que engloba desde posturas extremas casi lindantes con el anarquismo hasta posiciones más moderadas centradas en priorizar la autorregulación, respalda la intención de erigir un espacio virtual con una ciudadanía propia (Net citizen), que estaría libre de la regulación tradicional del Estado-nación. Los argumentos utilizados por los ciberlibertarios son numerosos y abarcan una amplia gama de temas. Desde la perspectiva descriptiva, se pone de manifiesto cómo no existen fronteras en el ciberespacio al ser un fenómeno eminentemente global, por lo que cualquier esfuerzo regulador basado en una aproximación territorial en el marco de la soberanía de los Estados estaría condenado al fracaso. En Internet, se afirma, «las fronteras y la ubicación física carecen de importancia». Bajo la perspectiva normativa, se apunta que la Red está en todas partes y en ninguna

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cionales, Madrid, 2017. 15 Vid., por todos,

: Fundamentos del Derecho de Internet. Centro de Estudios Políticos y Constitu: A Declaration of Independence for Cyberspace. Davos, 1996. Disponible

Vid., por ejemplo, : «The proper legal regime for cyberspace», en University of Pittsburgh Law Review, Vol. 55, N.º 4, 1994, y sobre todo y : «Law and borders: the rise of law in cyberspace», en Stanford Law Review, Vol. 48, 1996. Una visión sistemática y más actual la ofrece : . Editorial Oxford University Press, Oxford, 2009. 17 Post vincula la autorregulación del ciberespacio con el pensamiento de los Padres Fundadores en : , op. cit., en especial pp. 207 y ss. 16

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parte en particular, es decir, es un espacio «ajurisdiccional»18, en atención a lo cual ningún Estado soberano tiene una competencia judicial más convincente que cualquier otro de someter estos eventos exclusivamente a sus leyes. De esta forma, la idea de un Estado monopolizador de la regulación jurídica en la Red se resquebraja. Por ello, se insiste en que sería injustificable someter actos extranjeros al foro nacional, porque perjudicaría injustamente las actividades individuales en otras jurisdicciones y perturbaría de manera inaceptable las opciones regulatorias de otros Estados19. La consecuencia de lo anterior, en opinión de esta corriente doctrinal, lleva a abogar como alternativa al gobierno estatal de Internet el autogobierno y la autorregulación de los propios internautas como mejor forma para materializar la democracia liberal y para dar una respuesta más eficiente a las relaciones electrónicas, que requieren normas y procedimientos propios. Para ello, postulan que reglas informales y espontáneas, denominadas «Netiquette»20 (Internet etiquette) y desarrolladas por los internautas, así como reglas diseñadas y aceptadas por los empresarios —una nueva lex mercatoria— serían mucho más apropiadas para tutelar las necesidades de esta nueva comunidad virtual. En suma, el gobierno del ciberespacio no debe edificarse sobre la base de la legislaciones estatales y del mundo off-line, sino por reglas emanadas del seno de la sociedad virtual, pues son los usuarios de Internet, los internautas, los verdaderos y legítimos constituyentes de este espacio social21 recién alumbrado. No obstante, una de las cuestiones más debatidas dentro de esta configuración libertarian que venimos examinando es el alcance de la propia autorregulación. Incluso si se acepta la premisa ciberlibertaria de que la autorregulación es el modelo de regulación más apropiado para el ciberespacio, no existe acuerdo en concretar si cada parcela necesitada de regulación en Internet debería quedar sometida únicamente a una mera autorregulación, o bien solo tendría que cubrir determinados campos22. Otro de los aspectos más endebles de esta construcción doctrinal es la coerción de las normas: al no existir ninguna

: «Anarchy State and the Internet: an essay on law-making in cyberspace», en Journal of Online Law, N.º 3, 1995, nota 5. 19 : «Federalism in cyberspace», en Connell Law Review, Vol. 28, 1996. 20 Bajo esta noción se alude a un conjunto muy amplio de reglas que permiten crear de manera descentralizada cierto nivel de «armonía» entre los usuarios, como por ejemplo el abstenerse de enviar correo basura (spam) o la prohibición de usar palabras consideradas como ofensivas dentro de las plataformas on-line. 21 Así, y : «Law and borders…», op. cit., o : «Cyberspace self-government: town hall democracy or rediscovered royalist?», en Berkeley Technology Law Journal, Vol. 12, N.º 2, 1997. 22 Analiza esta problemática : «The shape of governance: analyzing the world of Internet regulation», en Virginia Journal of International Law, Vol. 43, 2003. 18

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fuerza física en Internet, se plantea entonces cómo la sociedad virtual puede garantizar la aplicación y cumplimiento de sus normas23. Sin embargo, la tesis ciberlibertaria fue prontamente impugnada, tanto en el plano descriptivo24 como en el normativo25. En primer lugar, y desde el ataque descriptivo, se replicó cómo es bastante dudoso que, en realidad, el ciberespacio constituya un lugar libre y una jurisdicción independiente, lejos del alcance del Estado. Más bien al contrario, las transacciones que se realizan en Internet no son diferentes de las que son efectuadas en el espacio «real»: involucran personas en un concreto espacio físico y en una determinada jurisdicción estatal, comunicándose con otros sujetos en espacios reales pertenecientes a otras jurisdicciones. Goldsmith26, en una obra ya seminal, ha empleado la palabra «cyberanarchy» para describir y combatir el discurso que defiende Internet como un espacio separado del mundo real y carente de cualquier norma jurídica. No hay un argumento general descriptivo que soporte la inmunización de las actividades on-line de la regulación jurídica estatal. Esta tesis ha sido defendida entre nosotros por Villar Palasí27, si bien no solo a efectos únicamente descriptivos, sino también normativos: es decir, con el propósito de amparar la necesidad de regular la Red como cualquier otra faceta de la vida humana. Por su parte, y de nuevo en los Estados Unidos, Netanel28 lideró el ataque normativo a la mencionada dirección ciberlibertaria. Este autor impugnó el anclaje contractualista lockiano del más radical ciberlibertarismo, argumentando que es la propia democracia liberal la que exige la intervención estatal, a fin de asegurar su misma supervivencia. Asimismo, el autor reputó la corriente anterior como utópica e irrealizable en la práctica, advirtiendo cómo «un ciberespacio sin trabas sería en última instancia hostil a los principios democráticos liberales. Liberaría a las mayorías para pisotear a las minorías y serviría de caldo de cultivo para la discriminación estúpida del estatus, la difusión restringida y la selección de contenidos, la invasión sistemática de la privacidad y las grandes desigualdades en la distribución de los requisitos básicos para la ciudadanía en la era de la información».

: «Lex Informatica: foundations of Law on the Internet», en Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 5, N.º 1, 1997. 24 El primero fue : «Against cyberanarchy», en University of Chicago Law Review, Vol. 65, 1998, p. 1199. 25 Vid., por todos, : Code and other laws of cyberspace. Editorial Basic Books, Nueva York, 1999; o más recientemente : Beyond our control? Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace. Editorial MIT Press, Cambridge, 2013. 26 : «Against cyberanarchy»…, op. cit., p. 1199. 27 , J.L.: «Implicaciones jurídicas de Internet», en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, N.º 28, 1998, pp. 507 y ss. 28 : «Cyberspace self-governance: a skeptical view from liberal democratic theory», en California Law Review, Vol. 88, 1999, p. 88. 23

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Por todo ello, la mejor doctrina hoy casi sin fisuras afirma que el Estado es el sujeto regulador más adecuado para llevar a cabo la tarea de disciplinar Internet. Este, basado en Gobiernos elegidos democráticamente, junto con el bagaje institucional y jurídico que suministra el Estado de Derecho, brinda una probada legitimidad democrática y cuenta con los mecanismos institucionales para hacer cumplir las normas jurídicas dirigidas a regular las actividades y elementos virtuales. Y lo cierto es que desde finales de los años noventa los Estados han promulgado diversas normas jurídicas con el objetivo y el efecto de someter a Internet a una regulación «real». A la postre, hay un consenso generalizado de que Internet no constituye un espacio físico distinto o incluso una jurisdicción diferente, sino que es el producto de una tecnología avanzada de telecomunicaciones. La regulación jurídica de las relaciones y transacciones del ciberespacio es legítima, factible y lleva en vigor desde finales de los años noventa29. El Derecho se ha adaptado a esta nueva realidad, y, a medida que avance la tecnología, se irá produciendo un aumento en la regulación pública de la Red. De hecho, en nuestra opinión llegará un momento, no tan lejano, en el que todo el Derecho será prácticamente Ciberderecho. En la actualidad, la regulación de Internet es de carácter mixto, y por ello se habla de «gobernanza»30, en contraposición a la noción de «gobierno» (goverment), para hacer referencia a una regulación «multipolar» basada en fuentes públicas del Derecho, es decir las normas estatales de cada país y las internacionales emanadas de los organismos internacionales y supranacionales, pero también normas privadas fundadas sobre todo en la libertad contractual y en la autorregulación. Además, por el momento no ha resultado posible llegar a concretar organismos globales que regulen la Red, no porque materialmente sea imposible, sino debido a la infinidad de intereses diversos y contrapuestos que deben ser concordados. Sobre este punto nos hemos ocupado detenidamente en otro lugar31 analizando los «modelos de regulación» y las «instituciones de gobernanza» de Internet. Baste señalar aquí cómo esta regulación híbrida asegura por el momento la legitimidad, la flexibilidad y la aplicabilidad necesaria para la regulación de Internet, lo que ha desembocado en una nueva rama jurídica autónoma, el «Derecho de Internet» o «Ciberderecho». Esta disciplina jurídica con sustantividad propia debe dar respuesta a los nuevos problemas políticos, sociales, económicos y jurídicos que trae la Red, sus actores y las relaciones llevadas a Vid., por todos, : Code and other laws of cyberspace, version 2.0. Editorial Harvard University Press, Cambridge, 2006. 30 Con esta noción, todavía , se alude a la evolución de la regulación sectorial hacia modelos de normación descentralizados, permitiendo la participación de otros actores económicos y sociales que comparten, a su vez, responsabilidades junto con los Estados y organizaciones internacionales. 31 : , op. cit., pp. 140 y ss. 29

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cabo en su seno, los cuales requieren de un tratamiento legal específico, ya que los paradigmas legales tradicionales resultan notablemente insuficientes. En este sentido, la arquitectura técnica de Internet ha permitido nuevas formas de interacción y nuevas actividades (lo que no empece la existencia de algunas actividades análogas a las del mundo off-line32), que han dado lugar a innumerables cuestiones jurídicas genuinamente nuevas. Por ejemplo, el proceso de enlazado (linking) en Internet es inédito y una cuestión jurídica arduamente debatida es si un enlace de un sitio web a una página web interna de otro sitio web constituye o no una infracción de derechos de autor33. Otro nuevo problema jurídico surge de la capacidad de combinar en paquetes programas informáticos con actualizaciones continuas, suscitándose la controversia tributaria de si tales paquetes son bienes o servicios34. Del mismo modo, la utilización de nombres de dominio ha planteado la cuestión de si deben tratarse como marcas y, en caso afirmativo, la forma de poder cohonestar los respectivos procedimientos de asignación35. Asimismo, hoy parece claro que la integridad de Internet es una cuestión de seguridad nacional para cualquier Estado, discutiéndose si un ataque cibernético, en la forma de un virus o de otra manera, puede considerarse un ataque armado, y, en tal caso, si puede jurídicamente desencadenar la legítima defensa de un país o incluso activar la acción colectiva de las Naciones Unidas (ONU)36. En fin, debido a que la Red es tan crucial para el bienestar de los ciudadanos se viene debatiendo si el acceso a Internet puede ser reputado un nuevo derecho fundamental37. A la postre, y retomando el objeto de este libro, la regulación de Internet por parte del Derecho Público es hoy una realidad incuestionada que se puede confirmar fácilmente si echamos un vistazo al ordenamiento jurídico de cualquier Estado en este campo. Por ejemplo, la legislación estadounidense en Internet como país pionero donde la Red vio la luz incluye, entre los ins-

Acerca de los problemas y peligros de aplicar directamente conceptos y principios del mundo físico al mundo virtual, vid. : «Common law property metaphors on the Internet: the real problem with the doctrine of cybertrespass», en Michigan Telecommunication and Technology Law Review, Vol. 12, 2006. 33 Vid. sobre este punto : Derecho Público y propiedad intelectual: su protección en Internet. Editorial Reus, Madrid, 2017. 34 Vid., por ejemplo, la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo titulada Estrategia para mejorar el funcionamento del régimen del IVA en el marco del mercado interior, de 7 de junio de 2000. 35 Vid. ampliamente : Internet Law and Regulation. Editorial Sweet & Maxwell, Londres, 2007, 4.ª edición, en especial el capítulo III. 36 Vid., por ejemplo, y (coords.): Ciberseguridad global: oportunidades y compromisos en el uso del ciberespacio. Editorial Universidad de Granada, Granada, 2013. 37 : «El acceso a Internet como elemento cardinal del servicio universal de telecomunicaciones», en y (coords.): Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017. 32

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trumentos más conocidos, la Communications Decency Act de 1996 (CDA)38, la Child Online Protection Act de 1998 (COPA)39, la Children’s Internet Protection Act de 1998 (CIPA)40, la Digital Millennium Copyright Act de 1998 (DMCA)41, la Uniform Electronic Transaction Act de 1999 (UETA)42, la Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act de 1999 (ACPA)43, la Uniform Computer Information Transaction Act de 1999 (UCITA)44, la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act de 200045, la Computer Crime Enforcement Act de 200046, la Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism de 2001 (PATRIOT ACT)47 o la reforma de la Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978 en 2008 (FISA)48. También en España existe un abundante cuerpo normativo de Derecho Público junto con una actividad regulatoria de la Administración en Internet, a cuyo estudio dedicaremos el próximo capítulo.

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47 U.S.C. §§ 230, 560-561. 47 U.S.C. § 231. 15 U.S.C. §§ 6501-6506. 17 U.S.C. §§ 512, 1201-1205, 1301-1332; 28 U.S.C. § 4001. 7A U.L.A. 226-299. 15 U.S.C. § 1129. §§ 101-905; 7 U.L.A. 195-449. 15 U.S.C. § 7001-7006, 7021, 7031. 42 U.S.C. § 3713. 18 U.S.C. § 1. 122 U.S.C. § 2436.

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CAPÍTULO II LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN DE INTERNET

INTRODUCCIÓN Es habitual referirse sistemáticamente a las transformaciones del Derecho Público y, en particular, del Derecho Administrativo, lo cual además cuenta con precursores muy autorizados. Precisamente tal es el título de una obra bien conocida de Duguit publicada en 19131. Y en 1916, en el prólogo a la segunda edición de sus Principes de droit public y a la vista del continuo cambio de las normas que integran el Derecho Administrativo, Hauriou2 escribió entonces que los juristas de la época vivían en un «état perpétuellement révolutionnaire». En la actualidad, la doctrina iuspublicista sigue insistiendo, incluso con tanta intensidad que se ha llegado a hablar de cambio de paradigma, en el necesario reajuste de la Administración y del Derecho Público como consecuencia de los profundos cambios que se han registrado en las últimas décadas. Así, recientemente Cassese3 ha subrayado la crisis de la unidad del Derecho Público y la pérdida de su carácter de Derecho formado exclusivamente por el legislador. Alude lo primero a la falta de sistematizaciones generales que comprendan los nuevos enfoques, en beneficio de estudios particulares de instituciones concretas que no bastan para replantear la disciplina. Es visible también esta tendencia en nuestra doctrina. Lo mismo puede decirse del abandono del carácter legislativo del Derecho Público, es decir, la «fragmentación de la legalidad», que implica, por una parte, el incremento de la importancia de las normas infralegales y también las supralegales o incluso de carácter privado, con la consiguiente transformación del Derecho Público en un Derecho de principios; y, por otra parte, la creciente importancia del Derecho creado por la jurisprudencia. : Les transformations du Droit Public. Editorial Colin, París, 1913. : Principes de Droit Public. Editorial Larose, París, 1916, 2.ª edición, p. XI. 3 : «Lo stato presente del Diritto Amministrativo Italiano», en Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, N.º 2, 2010, pp. 15 y ss. 1 2

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Entre nosotros, Mir Puigpelat4 se ha referido a cuatro grandes transformaciones: la del Estado-nación, la del Estado Social, la del Estado democrático y la del Estado de Derecho, destacando como características del Derecho Público actual la velocidad y la continuidad con la que se transforma («la reforma se ha convertido en una función pública permanente»), en lo que inciden fenómenos cualitativos muy importantes: la globalización; la descentralización política; la liberalización y las sucesivas privatizaciones; el desarrollo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante TIC5); la eclosión migratoria; la proliferación de Administraciones independientes; la huida hacia el Derecho privado6; el replanteamiento del control de la discrecionalidad administrativa o de la responsabilidad patrimonial de la Administración; la creciente inseguridad y consiguiente conversión de nuestra sociedad en la «sociedad del riesgo»; etc. Por su parte, Muñoz Machado7 ha estudiado detenidamente estas cuestiones, remarcando como principales transformaciones del Derecho Público las siguientes: la reformulación y eliminación de muchas posiciones jurídicas y privilegios reconocidos a la Administración (v. gr., vía administrativa previa a la judicial, corrección del principio de ejecución de sentencias condenatorias de la Administración por la propia Administración o, en fin, limitaciones a las facultades de la Administración para la ejecución forzosa de los actos administrativos derivadas, por ejemplo, del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, etc.); el final del legicentrismo (con multiplicidad de legisladores supra e infraestatales, e incluso de naturaleza privada como sucede con la normalización industrial, y quiebra de la concepción de la ley como general y abstracta, o la exclusión de la omnipotencia dispositiva del legislador con la implantación del control de constitucionalidad); una profunda descentralización territorial del poder; el incremento de la participación

Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 2004. 5 En inglés el acrónimo utilizado es ICT, correspondiente a las siglas de «Information and Communica4

ella no solo los que conforman los modos actuales de tratamiento y transmisión de la información, sino también los futuros. En todo caso, se engloban dentro de las TIC tanto las redes (entre las cuales destaca Internet pero también comprende las de telefonía móvil y otras redes telemáticas), como los equipos terminales (entre los que predominan los ordenadores personales, pero también son gran vehículo de comunicación los smartphones o las consolas) y los servicios, entre los que sobresalen la descarga de archivos —directa, mediante redes P2P o su visualización directa en streaming—, el comercio electrónico, la banca electrónica, la realización electrónica de actividades relacionadas con la Administración Pública y, cada vez más, las redes sociales. 6 Lo hemos analizado en : «La huida del Derecho Administrativo y sus nefastas consecuencias para las Administraciones públicas», en Diario La Ley, N.º 7664, Sección Tribuna, 1 de julio de 2011. 7 (dir.): Derecho de la regulación económica. Editorial Iustel, Madrid, 2010; y más recientemente Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Editorial BOE, Madrid, 2015.

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ciudadana y la reducción de la actuación unilateral de la Administración. También apunta fenómenos como la privatización y liberalización de los servicios públicos económicos. Fueron las Constituciones que nacieron al final de la Segunda Guerra Mundial las que han sentado las bases para un cambio de paradigma del Derecho Público. Primero, el orden axiológico de la Constitución encuentra su manifestación culminante en los derechos fundamentales, lo que posibilita hablar de una nueva era del Estado Constitucional como un «Estado de los derechos fundamentales», al decir de Häberle8. Además, aquellas eliminaron definitivamente al súbdito y lo sustituyeron por el ciudadano, pero también han provocado que la Administración tuviera que bajarse «del pedestal imperativo —pleno este de poder— en el que decide unilateralmente», para situarse, como recuerda Muñoz Machado9, «en el plano del intercambio y de la colaboración para cada actuación acordada», lo cual ha abierto mucho el campo de las estrategias administrativas de decisión, complementándose el acto administrativo unilateral con formas de actuación negociada y de colaboración, acuerdos y alternativas varias de asociación y de gestión. Y ello aunque las prerrogativas clásicas de la Administración no hayan sido suprimidas. Más recientemente, la crisis económica10 que hemos atravesado en el período 2008-2015 ha traído consigo profundos cambios en el mundo económico. Así, han aflorado realidades nuevas: por ejemplo, cabe apuntar el auge que han experimentado los productos y servicios low cost y la emergencia de fenómenos como la denominada economía colaborativa, el coworking o la financiación participativa (crowdfunding). También cabe observar cómo el sector empresarial ha adoptado una actitud más prudente y es ahora más consciente de los riesgos de las decisiones que se adoptan. Los supervisores económicos, por su parte, están en alerta permanente, actuando con un mayor grado de rigor y de exigencia. En fin, se han intensificado los aspectos relativos al compliance o cumplimiento normativo por parte de las empresas, existe mayor transparen-

: La libertá fondamentali nello Stato costituzonale Roma, 1993, pp. 170 y ss. 9 : «Hacia un nuevo Derecho Administrativo», en (coord.): El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un nuevo Derecho Administrativo. Editorial INAP, Madrid, 2012, p. 197. 10 En cuanto a España, puede verse una exposición de síntesis sobre las características de la crisis en su primera etapa, hasta 2010, en : «El Derecho Público de la crisis económica», en (coord.): El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un nuevo Derecho Administrativo. Editorial INAP, Madrid, 2012, pp. 21 y ss., donde se destaca el giro brusco de la política económica que se produjo en nuestro país a partir de mayo de 2010 (Real Decreto-Ley 8/2010, 8

un ámbito temporal mayor, puede verse el trabajo de : «Crónica de la crisis económicoRevista de Derecho de la Unión Europea, N.º 27-28, 2014 y, sobre todo, el libro colectivo (dir.): Crisis económica y Derecho Administrativo. Editorial Aranzadi, Navarra, 2016, en especial su capítulo I.

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cia en la gestión empresarial, especialmente en las sociedades cotizadas, y el consumidor se ha vuelto más precavido y más suspicaz en ciertos ámbitos. De este modo, y ante la magnitud de su impacto económico y social, la respuesta a la crisis en sus diversos estadios ha concentrado gran parte de la actividad de las instituciones europeas y nacionales en el período 2008-2015 y se ha materializado en un mayor protagonismo de los instrumentos del Derecho Público. Así, y principiando por las instituciones de la Unión Europea, de una parte, naturalmente han empleado los instrumentos y procedimientos existentes con anterioridad en el acervo comunitario: por ejemplo, han aplicado las reglas sobre ayudas de Estado, las previsiones sobre definición y ejecución de la política monetaria única por el Sistema Europeo de Bancos Centrales (Eurosistema) a los países cuya moneda es el euro (arts. 127 y ss. TFUE y Estatutos del SEBC y del BCE), el procedimiento de coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros (art. 121 TFUE) o las disposiciones concernientes a las funciones encomendadas al Banco Europeo de Inversiones (arts. 308 y 309 TFUE y Estatutos del BEI), etc. Pero también ha dado lugar, y esta es la perspectiva que nos interesa destacar ahora en lo que se refiere a nuestra disciplina, al diseño y puesta en funcionamiento de instrumentos nuevos que refuerzan los flancos menos sólidos de la Unión Europea, puestos de manifiesto durante la crisis, y que pretenden favorecer la salida de esta, así como también prevenir y mejorar la capacidad de respuesta ante futuras crisis. Por ejemplo, cabe mencionar la creación de instrumentos específicos para otorgar respaldo financiero a los Estados con dificultades de financiación —la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera (FEEF), el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (MEEF) y, sobre todo, el Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), de 2 de febrero de 2012, así como el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Económica y Monetaria, de 2 de marzo de 2012—, junto con otra serie de reformas que han reforzado el «pilar económico» de la Unión Económica y Monetaria. En España, las medidas de reforma emprendidas como respuesta a la crisis han concentrado gran parte del impulso político y de la agenda legislativa de las tres últimas legislaturas, potenciando del mismo modo las técnicas e instrumentos del Derecho Público, y que han abarcado incluso una reforma constitucional11 del artículo 135 CE aprobada el 27 de septiembre de 2011,

Uno de los primeros estudiosos de esta ha sido Martín-Retortillo (cfr. L.: «Crisis económica y transformaciones administrativas», en Revista Española de Derecho Administrativo, N.º 153, 2012, pp. 89 y ss.), quien, sin perjuicio de objetar la celeridad extrema de su tramitación parlamentaria y la nula participación que se dio a otros actores distintos de los dos grandes partidos políticos, ha valorado positivamente la reforma constitucional como necesaria para imponer criterios de mesura y racionalidad en 11

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que ha otorgado rango constitucional al principio de estabilidad presupuestaria y ha establecido una serie de reglas fundamentales al respecto. Más específicamente, la respuesta jurídica —y consiguiente fortalecimiento del Derecho Público— en nuestro país puede sintetizarse en cuatro ideas fuerza: a) las medidas de reforma relativas a la disciplina presupuestaria (esto es, la fijación de límites al gasto público y al endeudamiento de las Administraciones públicas) y la creación de un marco estable de sostenibilidad de las cuentas públicas; b) las medidas de reforma de la Administración orientadas a unas Administraciones públicas más eficientes que presten mejores servicios a los ciudadanos (y que faciliten la relación de estos con aquellas reduciendo las cargas administrativas que soportan los ciudadanos); c) las reformas dirigidas a crear un marco legal y un entorno administrativo más propicio a la actividad empresarial en general y al emprendimiento y a la creación de empleo en particular; y, en último lugar, d) las novedades legislativas que elevan las exigencias de rigor en la gestión empresarial y que instauran pautas más severas de responsabilidad para los administradores y directivos de las sociedades mercantiles12. Particular mención debe efectuarse a la labor de reducción de estructuras administrativas, que ha sido una de las líneas principales en las que ha trabajado la denominada «Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas» (CORA)13, órgano que ha promovido diversas medidas en este terreno, especialmente en lo relativo al adelgazamiento de las entidades públicas vinculadas o dependientes de las Administraciones territoriales (el sector público institucional), así como la renovación de las leyes estructurales de nuestro Derecho Público (con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [LPAC] y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público [LRJSP] a la cabeza). las cuentas públicas, subrayando en todo caso la sustancial transferencia de capacidad de soberanía a las autoridades de la Unión Europea que implica el nuevo marco de estabilidad presupuestaria. Por otro lado, el autor momentos históricos que propiciaron también importantes reformas. Vid., más en detalle, el libro de : La constitucionalización de la crisis económica. Editorial Iustel, Madrid, 2012. 12 El desarrollo de estas medidas puede verse en : «Crisis económica y cambios insmisma», en (dir.): Crisis económica y Derecho Administrativo. Editorial Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 54 y ss. 13 La Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) fue creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012. Adscrita a la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, del entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, contó con diversas Subcomisiones, un Consejo Asesor y un cauce para la presentación de sugerencias por cualquier persona a través de un buzón electrónico. La Comisión emitió un Informe el 21 de junio de 2013, que ha sido el referente fundamental de las reformas que se han llevado a cabo a lo largo de los últimos años en relación con la materia, y se realizaron diversos informes de seguimiento sobre el grado de implantación de las reformas propuestas ministraciones Públicas» (OPERA). Su estructura y funcionamiento están regulados por el Real Decreto 671/2014, de 1 de agosto.

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Todas estas novedades a las que acabamos de hacer referencia conforman un marco jurídico más exigente y severo en relación con numerosos aspectos de la actividad económica, que responden en gran medida a opciones derivadas del Derecho de la Unión Europea o a pautas propuestas desde instancias internacionales. Valoradas en su conjunto, tales transformaciones suponen una importante reformulación del papel que corresponde a la Administración pública en la ordenación de la economía y en relación con la prestación de los servicios públicos, transformados tras el proceso liberalizador emprendido a instancias de la Unión Europea en los nuevos servicios de interés general (SIG). En particular, como ha puesto de relieve Pemán Gavín14, las nuevas regulaciones entran de lleno en el ámbito de la organización y gestión interna de las empresas, especialmente en el caso de las empresas cotizadas y las que operan en sectores regulados, de modo que vienen a ocuparse espacios anteriormente situados en la órbita de la libre gestión empresarial, esto es, en la esfera de la «libertad de empresa» constitucionalmente reconocida en el artículo 38. Así las cosas, el buen gobierno interno empresarial «se convierte en una cuestión a la que el legislador no permanece ajeno por entenderse que tiene una dimensión de interés general, esto es, se entiende que la buena administración de las empresas no interesa solo a sus propietarios o accionistas, sino a la ciudadanía en su conjunto». Lo cual explica que se entre en este terreno con normas legales exigentes de obligado cumplimiento. Normas legales que tratan de garantizar una buena organización y funcionamiento de los órganos de administración y control, que no quedan ya al albur de lo que al respecto se establezca en la normativa interna de cada sociedad (sus estatutos sociales y reglamentos internos) o a lo que suceda de hecho en la praxis concreta de cada empresa en función de las capacidades y actitudes que tengan las personas que, en cada caso, ostenten los cargos de administración y dirección. De este modo, se añade una dimensión nueva a las regulaciones económicas hasta ahora consolidadas, que han estado relacionadas fundamentalmente con aspectos externos de la actividad empresarial y generalmente de Derecho privado. En efecto, ya no se trata solo de proteger a terceros que se encuentran en una situación estructural de debilidad en relación con las empresas (misión por ejemplo del Derecho laboral o del Derecho de consumo), o de contemplar los impactos negativos sobre bienes colectivos que genera la actividad económica (contaminaciones ambientales en sus diversas modalidades de residuos, contaminación atmosférica, sustancias peligrosas, etc.), o de cuestiones relacionadas con la solidez o salud económica de las empresas que pueden afectar a terceros (solvencia, liquidez o veracidad de la información contable pública), sino que ahora se entra en el núcleo mismo de la organización interna de las empresas,

14

: «Crisis económica y cambios institucionales en Europa y en España…», op. cit.,

pp. 71 y ss.

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estableciendo determinadas reglas y cautelas de obligado cumplimiento. Porque se ha comprobado que las deficiencias en este terreno pueden, a la larga, generar problemas de colosales dimensiones, no solo para las entidades concernidas, sino para el conjunto de la economía y los intereses generales. Y junto a ello sucede que los administradores y directivos de las empresas ya no responden solo ante los accionistas o propietarios que les han nombrado y apoderado, sino también ante las autoridades administrativas de supervisión, que ejercen un amplio poder de control sobre estos, especialmente en los sectores económicos más intensamente regulados. A la postre, la función del Estado se sustituye por la de regulador (incluso regulador de la autorregulación) y la de garante de las prestaciones que han de recibir los ciudadanos y de los intereses públicos. Todo lo cual supone un cambio radical de muchas de las técnicas y perspectivas de ordenación e intervención concebidas por el Derecho Público clásico. Se ha renovado, nada menos, que toda la intervención del Estado en la economía, y buena parte de los instrumentos y potestades de organización y prestación de los servicios públicos que, desde la emergencia de la Administración contemporánea, han formado el núcleo esencial de su actividad. Por todo ello, para englobar y sistematizar esta redefinición del papel de la Administración y sus relaciones con la sociedad en general, y los ciudadanos en particular, ha surgido la llamada «actividad administrativa de regulación», a cuyo examen destinaremos el siguiente epígrafe. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN El punto de partida de esta debe situarse en los profundos cambios registrados en las dos últimas décadas como consecuencia de los procesos liberalizadores y privatizadores de la economía y de los grandes servicios públicos, así como la reconfiguración de las funciones que las Administraciones públicas están llamadas a cumplir, fruto de un entendimiento distinto de la posición del Estado respecto de la sociedad, que han propiciado la aparición de otros modos o formas de actuar que no siempre son susceptibles de encaje en las formas de las clasificaciones tradicionales de la acción administrativa, fundamentalmente articuladas en la triada de policía, servicio público y fomento que acuñó Jordana de Pozas15, o la bipartición de actividades de limitación y actividades de prestación que formuló Romano16.

: «Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo», en Revista de estudios políticos, N.º 48, 1949. 16 : Principi di diritto amministativo italiano. Editorial Società editrice libraria, Milán, 1901, capítulo I. 15

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De este modo, como paso previo, debemos referirnos —al menos sintéticamente— al nuevo modelo de intervención pública alumbrado en nuestro tiempo, prius de la actividad regulatoria de la Administración. Un nuevo modelo de intervención pública Como acaba de apuntarse, en las últimas décadas se ha desarrollado una decisiva transformación del papel del Estado en la actividad económica, lo cual ha sido bien estudiado por nuestra doctrina17. En toda Europa se ha producido una significativa reducción de la actividad prestacional de las Administraciones públicas. Las Administraciones han renunciado a los derechos exclusivos para la prestación de numerosos servicios, en especial en las denominadas industrias de red (correos, telecomunicaciones, energía, transportes y agua) y, más allá, han abandonado la prestación directa de servicios, privatizando las empresas públicas existentes (banca, petróleo, telecomunicaciones, energía, transporte aéreo, etc.) agrupadas entre nosotros primero en el Instituto Nacional de Industria (INI) y luego en la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Incluso los sectores en los que aún se mantienen sociedades mercantiles públicas son entornos de competencia con operadores privados (así, servicios postales, transporte ferroviario, comunicaciones o audiovisual). Con carácter liminar, conviene precisar, siguiendo a Roldán Martín18, tres conceptos que expresan jurídicamente esta transformación, que si bien en su núcleo esencial pueden convenirse ciertas líneas comunes, poseen no obstante importantes diferencias: La liberalización es el concepto más amplio, ya que comprende cualquier operación de entrega o devolución al ámbito de la libertad de «espacios» en que su juego estaba vedado, introduciendo competencia en la interacción de los sujetos económicos. Por ejemplo, a través del desmantelamiento de monoVid., por ejemplo, : Principios de regulación económica en la Unión Europea. Editorial Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002; : Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica. Editorial Comares, Granada, 2003; ción», en Revista de Derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red, N.º 27, 2006; : Derecho de la regulación económica. Editorial Iustel, Madrid, 2009; A.: Regulación: mito y Derecho. Editorial Civitas, Madrid, 2010; (dir.): Derecho de la competencia y regulación en la actividad de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 2011; (dir.): Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados. Editorial Iustel, Madrid, 2011; : Regulación económica: la actividad administrativa de regulación de los mercados. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014; : Estado garante: idea y realidad. Editorial INAP, Madrid, 2015; o : «La constitucionalización del servicio público y su evolución en clave europea: entre mutación y reforma», en Revista española de derecho administrativo, N.º 177, 2016. 18 : «Los nuevos contornos del servicio público», en Cuadernos de Derecho Judicial, N.º 12, 2000. 17

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polios que, respecto de aquellos que se cernían sobre los servicios públicos reservados al Estado, da lugar a la depublicatio (que permite que un servicio público de exclusiva titularidad estatal pueda ser realizado por los particulares como derecho inherente a su libertad económica, y no como concesión otorgada por la Administración en tanto que dominus único). La privatización en su sentido más genuino —más allá del plano instrumental de los modos de gestión— afecta a la titularidad del prestador o prestadores del servicio, que se hace pasar de las manos públicas a las privadas (habitualmente, a través de la enajenación de empresas públicas). Es decir, exactamente lo contrario de lo que proclama el artículo 128 de la Constitución de 1978. Obsérvese que liberalizar y privatizar no coinciden necesariamente: en teoría se puede privatizar íntegramente un sector —en el que deja de estar presente como actor la Administración— sin que se introduzca la exigencia de competencia para el nuevo o nuevos operadores privados. Finalmente, la desregulación busca hacer hueco a las fuerzas creativas de la libertad de mercado, aliviando la carga normativa fijada unilateralmente por los poderes públicos a través de la reducción de las reglamentaciones. En España, el punto de arranque de la actividad del Estado en los principales sectores de interés general fue tradicionalmente la reserva de la actividad mediante la oportuna declaración de «servicio público» a través de su publicatio y subsiguiente quiebra de la libertad de empresa. Según el modelo clásico, corresponde al Estado la titularidad y la responsabilidad de la satisfacción de las necesidades colectivas y de los intereses generales. A partir de este título habilitante, el Estado venía optando por asumir la gestión directa del servicio, ya sea de forma indiferenciada por la propia organización administrativa, o a través de formas con personalidad jurídica diferenciada de naturaleza pública (mediante una Entidad Pública Empresarial) o incluso privada (así, en virtud de una Sociedad de Derecho privado). Dicha gestión directa, a su vez, podría ser, bien en exclusiva (caso de los servicios postales o los de transporte ferroviario), bien en competencia con operadores privados (caso de la seguridad privada). Más allá, igualmente podía optar por la gestión indirecta del servicio público mediante fórmulas como la concesión administrativa (caso por ejemplo de las telecomunicaciones), pero también de acuerdo con las fórmulas de la gestión interesada, el concierto, el arrendamiento o las sociedades de economía mixta, recogidas de manera clásica en la legislación de régimen local, en condiciones preestablecidas de calidad y precio (tarifa) y a cambio de derechos exclusivos de explotación que no pueden ser perturbados por otros competidores. En todo caso, se creaba así una relación de sujeción especial que habilitaba al Estado a fijar las condiciones de prestación de los servicios.

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El proceso de liberalización de la economía desarrollado en las últimas décadas a instancias de la hoy Unión Europea ha llevado a la eliminación de la publicatio en numerosos servicios, abriendo a la libertad de empresa sectores de la actividad económica antes reservados al sector público. Así, la declaración de servicio público ha sido sustituida por una declaración de «servicio de interés general» (SIG), a menudo seguida de la locución «que se presta en régimen de competencia». Como consecuencia, nuevos operadores privados han podido acceder a la prestación de los servicios (en las telecomunicaciones o en el sector audiovisual, por ejemplo). Las sociedades concesionarias, por su parte, han visto cómo sus títulos habilitantes han sido transformados, liberándose de la relación de sujeción especial a la Administración. Finalmente, numerosas empresas públicas han sido privatizadas, pasando a competir con el resto de operadores privados. Además, el proceso de liberalización de la economía ha tenido como uno de sus primeros objetivos conseguir establecer una clara delimitación entre las funciones de regulación y actuación. La apertura de sectores económicos a la libre concurrencia (desde los medios de comunicación, el correo, la electricidad, el gas, el agua o el petróleo hasta los servicios funerarios) no comportaría una verdadera concurrencia si una de las partes que podía seguir actuando en el sector liberalizado mantenía el poder de establecer las reglas del juego. Por esta razón, desde un primer momento, se insistirá en la necesidad de separar las figuras del regulador y el regulado, sin que una misma persona pudiera asumir ambos cometidos. Al estatuir esta premisa, se sustantiva así el concepto de actividad de regulación como actividad que se diferencia de la actividad de actuar en el mercado de acuerdo con las reglas previamente establecidas. Desde esta perspectiva, no pueden estar en las mismas manos la función de regular y actuar sometido a esta regulación. Por tanto, si se trata de impedir que la función de regular y actuar estén en idénticas manos, y no se niega al mismo tiempo que el sector público pueda operar en competencia con el sector privado, la separación de funciones lleva a reivindicar la imprescindible creación de unas nuevas entidades u organismos separados de la Administración que ejerzan la función de regulación. La función de regular y la creación de autoridades independientes son dos fenómenos que nacen, por tanto, de una misma causa. En este sentido, Tornos Mas19 ha señalado que «la introducción de la concurrencia en la prestación de servicios públicos económicos ha suscitado la aparición de autoridades de regulación separadas de la Administración en los sectores donde la presencia de un operador semipúblico obligaba a establecer una neta diferencia entre la Administración propietaria y la

: «La actividad de regulación», en (coord.): El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 1330 y ss. 19

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Administración-poder». La conclusión de todo ello es que la Administración debe regular pero no dirigir la economía. En fin, la consecuencia de lo anterior es que la libre competencia se ha erigido como paradigma en la actividad económica y garante del interés general, a la sazón como libertad constitucional para perfeccionar la situación tanto de las empresas como de la sociedad y ofrecer bienes y servicios a la sociedad en las mejores condiciones posibles de precio y calidad. En consecuencia, se ha producido el fortalecimiento de la aplicación de las normas de defensa de la competencia en la generalidad de las actividades económicas, a fin de eliminar distorsiones en el proceso competitivo en forma de colusión, abuso de posición de dominio, concentraciones o ayudas públicas. Por ello, el papel cardinal de la Administración en los distintos sectores económicos es el de dictar la regulación necesaria para corregir los posibles fallos del mercado que puedan dificultar la competencia. Así las cosas, la liberalización de la actividad económica no ha puesto fin a la necesidad de intervención pública para garantizar la protección del interés general en la actividad económica de nuestro tiempo. Como se ha apuntado, numerosos servicios han sido calificados como de interés general. La Administración adopta ahora un papel de regulador de la economía, que le convierte, ante los agentes económicos, en garante de la libre competencia e iniciativa empresarial, y, ante los ciudadanos, en asegurador de unos niveles adecuados de prestaciones y servicios esenciales propios de un Estado social avanzado —y que, no se olvide, están en la base de la configuración de España como Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE)—. La liberalización, sin embargo, ha transformado las tradicionales potestades de intervención pública en defensa del interés general. Las privatizaciones han imposibilitado la prestación directa de los servicios. Las normas de competencia, en especial las reglas que disciplinan las ayudas públicas, dificultan a las escasas empresas públicas supervivientes el tradicional desempeño de su actividad en régimen de monopolio y sin disputa entre operadores. Finalmente, la desaparición de concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos ha supuesto el eclipse de las relaciones de sujeción especial que habilitaban al Estado a imponer a los actores privados las condiciones para la prestación de los servicios públicos. Estas transformaciones, junto con otros factores como la globalización o el auge de la Sociedad de la Información y de la economía digital, han desbordado los contornos del Derecho Público clásico nacido en el contexto del Estado liberal de Derecho y presidido por categorías ligadas a la autoridad pública y la configuración del Estado como Herrschaft o poder de dominación soberano y Willensmacht o poder de voluntad acuñada por la Escuela alemana del Derecho Público de finales del siglo bajo la autoridad de Gerber, Laband y Jellinek

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durante el II Reich. Según esta construcción, solo el Estado estaba legitimado para crear un ordenamiento jurídico común y homogéneo. En nuestro tiempo, resulta por tanto imperioso construir nuevas potestades y técnicas que permitan intervenir al Estado a fin de garantizar el interés general en la actividad económica. No hay que olvidar que muchos servicios, tradicionalmente calificados como servicios públicos, son ahora configurados como servicios de interés general (SIG), y existe amplio consenso en reconocer que la intervención pública sigue siendo necesaria en estos sectores, bien para garantizar prestaciones más allá de lo que provee el mercado (por ejemplo, la universalidad de ciertos servicios), bien para asegurar la competencia en el propio mercado (v. gr., obligaciones de acceso e interconexión a las redes). Los nuevos instrumentos de intervención pública se caracterizan, como han sintetizado Ariño Ortiz20 y Montero Pascual21, por los siguientes rasgos: se trata de una intervención indirecta, subsidiaria, complementaria a la dinámica del mercado, proporcional y en constante evolución. El punto de arranque del nuevo modelo de actuación pública en la actividad económica es su carácter indirecto, la alteridad. Las autoridades públicas han abandonado el modelo tradicional de satisfacción estatal del interés general mediante la directa producción de bienes y servicios, a menudo a través de monopolios. Por el contrario, el nuevo modelo se basa en el protagonismo de los actores privados en la producción, en régimen de competencia, y limita el papel de las autoridades públicas al control de la actividad de los particulares mediante la imposición de obligaciones jurídicas. De este modo, como antes se ha apuntado, existe un regulador y un regulado. Otro aspecto del nuevo modelo es el carácter subsidiario de la intervención pública, que se materializa cuando la competencia entre los operadores no satisface el interés general. Si este está satisfecho, la intervención pública no solo es innecesaria, sino que puede llegar a distorsionar la competencia, desincentivar la eficiencia y, por último, reducir la satisfacción del usuario. En esta misma línea, cabe afirmar que la intervención pública es complementaria al mercado. Tal intervención ya no excluye la dinámica de la competencia, sino todo lo contrario, se limita a completar los resultados de la relación entre oferta y demanda. Tradicionalmente, la intervención pública se basaba en la incompatibilidad entre el interés general y las actividades privadas. Únicamente la presencia pública podía garantizar el respeto al interés general. El nuevo modelo, por el contrario, parte de la premisa de que no existe un antago-

20

: «Logros y fracasos de la regulación», en Themis: Revista de Derecho, N.º 52, 2006,

pp. 43 y ss. 21

:

, op. cit.,

pp. 19 y ss.

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nismo intrínseco entre el interés general y la presencia de los particulares. La competencia puede asegurar la satisfacción del interés general y la intervención pública complementa al mercado allá donde aquel no garantice el interés general. La proporcionalidad constituye una característica indispensable del nuevo modelo. La intervención pública debe basarse, en todo caso, en una definición objetiva de lo que se considera interés general, en un análisis objetivo de la necesidad de la intervención a consecuencia de las carencias del mercado y, por último, en una justificación objetiva del carácter benigno y no distorsionador de la medida propuesta. Además, la intervención debe ser objetiva en otro sentido. La intervención se materializa mediante la imposición de obligaciones jurídicas concretas a los operadores privados presentes en el mercado, obligaciones que, a menudo, llevan aparejados derechos bien definidos para los usuarios como sucede en el servicio universal (SU). Finalmente, la intervención pública en las actividades económicas exige una constante adaptación a la evolución de los mercados y a las exigencias de los usuarios. El abandono de los principales instrumentos seculares de intervención en los sectores de interés general, la gestión directa y la concesión, obliga a crear y desarrollar nuevas técnicas y potestades públicas. Surge así una nueva forma de intervención pública que agruparía tales técnicas y potestades: la actividad administrativa de regulación, a cuyo concepto pasamos a referirnos a continuación. Concepto En efecto, un prestigioso sector doctrinal, comparado y nacional, ha puesto en cuestión las clásicas categorizaciones de las formas de acción administrativa como resultado del nuevo modelo de intervención pública que acabamos de describir, dando entrada a otras, como es significativamente el caso de la llamada «actuación o actividad regulatoria de la Administración», y, asimismo, la «actividad administrativa de garantía», reinterpretando a su vez toda la actividad estatal en clave de regulación, como signo distintivo del nuevo milenio, y en consecuencia se habla no ya de Estado de Derecho, de Estado social o democrático, sino de «Estado regulador»22. En palabras ya clásicas de Breyer23:

22 23

y : Lo Stato regolatore. Editorial Il Mulino, Bolonia, 2000. : Regulation and its reform. Editorial Harvard University Press, Cambridge, 1982, p. 12.

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«[…] el legislador atribuye a la Administración poderes de intervención en la economía para establecer las reglas del correcto desarrollo de las relaciones interprivadas, según las características propias de la reglamentación del fair dealing. […] Las Regulatory Agencies son las que poseen poderes para incidir en las situaciones jurídicas de los ciudadanos, son las que ejercen por delegación del Congreso poderes normativos y de decisión que afectan a los ciudadanos con los que se relacionan, condicionando sus derechos, libertades o actividades económicas».

Por su parte, en Europa Timsit24 tempranamente había subrayado lo siguiente: «El Derecho tendría dos cuerpos, como los cuerpos físico y místico del rey en la metáfora de Kantorowicz, de modo que cuando apareció el Estado moderno, encontró su traducción en un derecho que conservaba los orígenes históricos de su autor, el Estado, el carácter místico y abstracto con el que aquel había sido creado. Este derecho, que se corresponde con el primer cuerpo del Derecho, es un derecho abstracto, general, desencarnado, que yo llamo “derecho de reglamentación”. Es con este derecho, con base en este derecho, que hemos vivido mucho tiempo, y aún en la actualidad, viven de forma mayoritaria los Estados modernos. Pero este derecho ha cumplido su función. Abstracto y desencarnado, ya no responde a las necesidades de gestión de las sociedades postmodernas. Demasiado complejas para ser gestionadas tan generalmente, de forma abstracta y, por decirlo de algún modo, desde tan lejos, requieren hoy otro derecho actualmente en formación que se caracteriza, por el contrario, por su adaptación a lo concreto, su acercamiento a los ciudadanos, su adecuación al contexto exacto de las sociedades que pretende regir. Concreto, individualizado, contextualizado, es un derecho que llamo “derecho de regulación”. Un nuevo derecho cuya fuerza ordenadora se basa en nuevos postulados y que se hace eficaz a través de mecanismos diferentes. La orientación, dirección, recomendación y contractualización son nuevas formas de intervención que se sitúan al margen de la emanación de normas abstractas y su aplicación concretizada a través de interpretaciones silogísticas. Este nuevo derecho se manifiesta a través de la actividad de regulación».

Y Muñoz Machado25, uno de sus principales exponentes entre nosotros, ha afirmado que «el Estado regulador y garante es la mejor expresión del nuevo orden de relaciones entre el Estado y la sociedad», de manera que «las potestades de conformación de las actividades privadas y públicas que se reservan a la Administración deben resistematizarse alrededor de la idea de regulación». Y todo ello en el entendido que el término «regulación», a menudo acompañado de «económica», posee un significado diferente al tradicional, que iba referido a la normativa (es decir, al conjunto de disposiciones generales de rango legal y reglamentario que rigen una actividad o, por extensión, al régimen jurídico «Le deux corps du droit. Essai sur le notion de régulation», en tration publique, N.º 78, 1996, pp. 375 y ss. 25 : Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Editorial BOE, Madrid, 2015, Tomo XIV, pp. 26 y ss. 24

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definido en la misma), yendo aquí concernido a la intervención pública en mercados liberalizados que engloba el conjunto de acciones de seguimiento de las actividades privadas recién liberalizadas. La noción regulación es de carácter anfibológico, es decir, expresa múltiples significados: generalmente en sentido estricto se le considera sinónimo de un preciso régimen legal aplicado a una actividad económica en concreto, en otros términos, la disciplina de determinada industria o sector mediante la producción normativa (regulación de las telecomunicaciones, regulación del transporte, etc.), pero también en sentido amplio va referida al ejercicio por parte de entidades públicas de una función pública (potestad de regulación) para establecer las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los agentes económicos en el desarrollo de sus actividades. Dicho de otro modo, equivale a todas las modalidades de intervención administrativa sobre el mercado. Dado que algunas de estas nuevas técnicas proceden de la experiencia norteamericana26, como la figura del common carrier, las public utilities, las Regulatory Commissions o la deregulation, no resulta sorprendente que también se haya trasplantado la denominación que en Estados Unidos se otorga a la intervención pública, ampliándose el término por su uso por economistas y politólogos para incluir cualquier tipo de intervención pública administrativa. A nuestro juicio, la actividad administrativa de regulación puede definirse del siguiente modo: «La potestad de la Administración de expedir normas de carácter general y/o particular de alcance no solo jurídico, sino también económico e informativo, destinadas a preservar el normal y transparente funcionamiento del mercado, efectuando asimismo su seguimiento y control para que se desenvuelva en régimen de competencia».

Por lo que se acaba de notar, la actividad de regulación puede llevarse a cabo a través de la reglamentación y de actos ejecutivos como la autorización o la sanción. Pero también se regula a través de informes, de propuestas, de la mediación o el arbitraje, de técnicas contractuales o de convenio. Recurso, por tanto, a formas de intervención que no pueden englobarse dentro del concepto clásico de policía administrativa. En definitiva, engloba la emisión de actos administrativos y jurisdiccionales o parajurisdiccionales.

Así, la regulation es la técnica de intervención administrativa que surge en los Estados Unidos para ser aplicada a aquellas actividades económicas que en dicho país reciben la denominación de utilidad general (public utilities), destinadas para ser utilizadas por todos los ciudadanos o las empresas, en las que la existencia de monopolios naturales que impiden la competencia, la presencia de fallos de mercado y la situavención del Estado para impedir que el excesivo poder económico privado de las empresas que operan en situación de monopolio natural genere distorsiones que afecten negativamente a los ciudadanos, tutelando el bienestar general. 26

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En consecuencia, la naturaleza de la actividad regulatoria está dirigida a armonizar los intereses de los usuarios de los servicios de interés general, por un lado; del propio Estado, por otro; pero también de los empresarios que prestan dichos servicios a fin de asegurar el cumplimiento de requisitos mínimos de calidad, cantidad, oportunidad, continuidad y confiabilidad necesarios. En este contexto, el Estado tiene la obligación de desempeñar su función tutelar, defendiendo, por imperativo constitucional, los derechos fundamentales económicos que la Constitución irroga, sin perjuicio de proteger en el mismo nivel los derechos sociales. La finalidad de la regulación, como apunta Tornos Mas27, no es imponer el mandato de una norma previa a través de actos administrativos, básicamente autorizatorios o sancionatorios. La actividad de regulación supone la búsqueda de un equilibrio entre intereses generales, o entre derechos fundamentales que se limitan mutuamente, así como la actuación para concretar los principios o valores que deben regir la conducta tanto de personas públicas como privadas. El derecho que determina la actuación reguladora es prescriptivo, pero también principial y orientativo. Regular no supone imponer el mandato abstracto de las normas previas, implica buscar el funcionamiento correcto de un sistema complejo, en el que los derechos en juego no están claramente delimitados. Las resoluciones que se adopten tratarán de cimentar su fuerza en el procedimiento de adopción o en la naturaleza del órgano del que emanan. Si la actividad de policía es la imagen del poder de imperio, la regulación reclama más bien la idea de equilibrio, consenso, acuerdo. La función de regulación no debe ser entendida a nuestro juicio como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial privada. En su visión coetánea, la regulación es una función pública que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia; y, finalmente, calibra las diversas áreas del mercado para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor y procurar su funcionamiento eficiente. Y no se olvide que debe lograr el orden económico ya definido en la Constitución, con el objeto de alcanzar el equilibrio entre intereses generales y particulares en donde no están plenamente definidos los derechos en conflicto. En nuestra opinión, función esencial de la regulación es armonizar los intereses públicos, a los que sirve, con los derechos de la propiedad privada, en los que se apoya la gestión de los operadores. Esta tensión entre interés público y garantía privada exige de la Administración decisiones racionales, que mantengan siempre el equilibrio entre posiciones extremas. Para que ello sea posible, resulta necesario que las regulaciones y las situaciones se planteen siempre con 27

: «La actividad de regulación»…, op. cit., p. 1341.

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claridad, con transparencia y sin engaños. En definitiva, la noción de regulación sustantiva un tipo de actuación administrativa caracterizado por su fin, la búsqueda del equilibrio, y por la importancia del caso concreto frente a la aplicación abstracta de la norma general. Es una actividad reguladora que puede llevarse a cabo a través de técnicas administrativas de diverso signo: el reglamento, la autorización y la inspección, pero también, y de forma principal, la comunicación previa, la declaración responsable, el informe, la propuesta, la mediación, el arbitraje o el convenio. En fin, puede concurrir un poder de resolución de controversias y también el poder de sancionar. En este marco, como advierte Muñoz Machado28, es imprescindible volver a sistematizar, alrededor de la idea de regulación, las potestades de conformación de las actividades privadas, y de las públicas que tienen relación con ellas, que se reservan a las Administraciones públicas. Los instrumentos utilizados para la regulación de los mercados y de los derechos económicos y sociales proceden de tradiciones que han madurado durante los dos siglos anteriores, sin ninguna duda. Pero, en la actualidad, han cobrado características técnicojurídicas singulares y permiten desarrollos funcionales y aplicaciones que han sido desconocidas en nuestra práctica hasta recientemente. Realmente, el Estado regulador y garante ha reordenado los instrumentos jurídicos de que se vale y ha focalizado de otra manera los objetivos principales a que dirige su acción, sin perjuicio, no obstante, de mantener algunas de sus intervenciones tradicionales sobre la actividad y los derechos privados. La consecuencia de lo anterior es que el Estado cambia de ser prestador y asegurador directo del funcionamiento y la calidad de los servicios a la condición de garante (Gewährleistungsstaat29), vigilante del comportamiento de los mercados para que los operadores respeten la competencia y las regulaciones públicas establecidas en normas, programas o directivas de actuación formuladas por los poderes públicos competentes para asegurar la salvaguardia de los intereses generales y el cumplimiento, en su caso, de las misiones de interés público que se les confíen. De aquí la importancia de la función de regulación, entendida no solo como el poder de dictar normas, sino de utilizar todos los instrumentos, normativos y ejecutivos, precisos para orientar el funcionamiento de los mercados hacia la competencia e imponer obligaciones de servicio público a los operadores para que su natural afán de beneficio sea compatible con las exigencias del interés general. Esta nueva actividad administrativa incluye la regulación de los servicios de interés general (SIG), tanto de titularidad pública como aquellos gestionados por entidades de base privada; la iniciativa empresarial pública y la ordenación de las empresas privadas para asegurar la obtención de fines de interés 28 29

Vid.

, S.: «Hacia un nuevo Derecho Administrativo», op. cit., p. 202. : Das Konzept des Gewährleistungsstaates. Editorial Grin Publishing, Berlín, 2008.

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general, ya que, aunque situados en la órbita de la titularidad privada, tales servicios se encuentran sujetos a una fuerte regulación pública a fin de asegurar y garantizar servicios eficientes y de calidad a los ciudadanos; asimismo engloba la configuración y limitación de los derechos; la imposición de deberes y obligaciones; la preservación de la competencia; la vigilancia y supervisión del desarrollo de las actividades privadas reguladas por ser social o económicamente relevantes; el régimen de los bienes públicos respecto de los cuales la Administración se reserva la titularidad; la resolución de conflictos entre particulares respecto de sus derechos; y, en fin, el análisis de potestades que están más allá de las fronteras de la regulación porque causan ablaciones, restricciones singulares o privaciones de la propiedad y los derechos, y que no tienen naturaleza jurídica de regulaciones, sino que suponen la actuación de potestades expropiatorias que tienen una naturaleza radicalmente distinta. Y a su exposición minuciosa ha destinado Muñoz Machado el tomo XIV de su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General.30 Examinada su teoría general, a continuación debemos dirigir nuestra atención a su aplicación al ámbito de Internet. Su aplicación a Internet Como ha quedado expuesto, la regulación no implica, como por otra parte es absolutamente patente, ni el abandono de las prerrogativas que el Derecho ha reconocido tradicionalmente a las Administraciones públicas, ni tampoco la renuncia a los instrumentos y técnicas jurídicas de que se ha valido para la consecución de los intereses generales ordenando a tal fin los derechos individuales. Pero es innegable que muchas de dichas instituciones y potestades han quedado desfasadas o tendrán que ser reajustadas en un inmediato futuro. Por otro lado se ha apuntado que, junto a las fórmulas de actuación tradicional, se han añadido otras muchas con perfiles jurídicos menos conocidos hasta ahora en nuestro ámbito. Una de estas mutaciones tiene que ver con el carácter difuso de la función de regulación. En efecto, como destaca el propio Muñoz Machado31, las atribuciones en materia de regulación están hoy asignadas de un modo difuso que se corresponde exactamente con la diversidad de instituciones que participan en las complejas sociedades de nuestro tiempo, tanto en la formulación de políticas públicas como en la verificación de que las actividades privadas atienden las exigencias de los intereses generales. Se trata, por un lado, de que la función de regulación agrupa, como ya nos consta, una fase de carácter normativo 30

: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Editorial

BOE, Madrid, 2015. 31

: «Hacia un nuevo Derecho Administrativo», op. cit., p. 214.

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en la que concurren tanto los titulares de la potestad legislativa como los de la reglamentaria; por otro lado, que las normas que integran los ordenamientos que disciplinan sectores regulados no siempre son de carácter vinculante, ni tampoco son emanadas de los poderes públicos, sino que pueden proceder de corporaciones o establecimientos de base privada. A estas fuentes de diversidad hay que añadir que cada vez se incrementa más la formulación de normas vinculantes y no vinculantes que proceden de instituciones internacionales, europeas o de naturaleza privada, que son decisivas para determinar la disciplina de sectores o actividades concretas. De ahí el carácter difuso, al que nos referimos, de la función de regulación que produce consecuencias muy notables. La formación de las decisiones y su ejecución suponen una fuerte imbricación o interrelación de organismos diversos, con competencias con eficacia espacial o territorial diferente, y también con una especialización funcional muy diversificada, y que, sin embargo, concurren en la formulación de grupos normativos que tienen que ser transparentes, claros y brindar seguridad jurídica. Ello es paradigmático en el caso del sector de Internet. En Internet, y como ya quedó apuntado en el capítulo anterior, se ha pasado de la defensa del non-droit en la cosmópolis virtual (que curiosamente se creía, recuérdense los inicios de esta obra, como amparador de una tecnología de la libertad, del reino de la anarquía en definitiva), a la necesidad de reclamar un control público —coexistente con el privado— sobre las actividades que se ejercen en el ciberespacio. Control público sobre todo en la medida en que lo público conlleva las garantías de control democrático y jurisdiccional de que adolecen los sistemas de autorregulación que responden única y exclusivamente al interés privado, al interés no público. El ciberespacio, en la medida que existe, no ha quedado exento de la regulación. Regulación que reviste tanto el carácter de actividad administrativa de regulación como de autorregulación en el marco del soft-law (esta última de carácter eminentemente supraestatal y, además, de una naturaleza predominantemente técnica). Por lo que se refiere a la autorregulación del ciberespacio, cuyo examen detenido hemos realizado en otro lugar32, su ámbito va referido fundamentalmente a la elaboración de los estándares técnicos y protocolos de las comunicaciones en red, a lo cual se dedican determinadas organizaciones privadas como el IAB (Internet Architecture Board), la IEFT (Internet Engineering Task Force) o el W3C (World Wide Web Consortium). A su vez, el control del sistema de nombres de dominio y la asignación de las direcciones IP y otros parámetros técnicos de funcionamiento de las redes que conforman Internet es desempeñado por la ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and : Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017. 32

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Numbers), cuya naturaleza es, a nuestro juicio, no tanto la de una organización sin fines de lucro constituida al amparo de la legislación norteamericana, sino la de una auténtica agencia cuasigubernamental. De otra parte, el proceso de internacionalización de la gobernanza del ciberespacio y el desarrollo de la cooperación intergubernamental con el mismo fin auspiciado en la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI), más conocida por sus siglas en inglés como «WSIS», celebrada en dos fases, en 2003 y en 2005, ha tenido como expresión la creación del «Foro para la Gobernanza de Internet» (FGI o IGF en inglés), como espacio abierto y descentralizado para el debate sobre políticas que favorezcan la sostenibilidad y solidez de Internet, y que reúne a los Estados, el sector privado, colectivos académicos y de investigación, así como la propia sociedad civil, todavía tiene una capacidad de acción muy limitada y sus progresos han sido escasos. No ha conseguido aún atenuar las discrepancias entre Estados y entre otros actores privados relevantes sobre cómo debería evolucionar Internet. Tampoco ha logrado avanzar hacia un modelo multilateral con la estructura propia de una organización intergubernamental internacional. Ahora bien, como ha puesto de relieve Esteve Pardo33, la autorregulación resulta imprescindible, pero no puede ser entendida ya como una actividad meramente privada. El autor sostiene que la noción de lo público no se adscribe hoy exclusivamente a determinados sujetos, sino a estructuras organizativas y a procedimientos que garanticen los intereses públicos en juego: si en la autorregulación realizada por entes privados se protegen intereses públicos y se actúa según la objetividad y racionalidad propias de lo público, en realidad no estamos ante un comportamiento meramente privado. No obstante, aclara que es necesario regular la autorregulación mediante el control ejercido en última instancia por los poderes públicos. La idea es importante y conviene subrayarla, y tiene particular aplicación a Internet: lo público no se vincula actualmente tanto a la naturaleza del sujeto que decide como preferentemente a los caracteres del problema que reclama la decisión. De ahí que la nueva actividad administrativa de regulación que venimos examinando tenga su máximo sentido, pues no está centrada en las nociones seculares de poder estatal y subordinación, sino en la de colaboración entre ciudadano y Administración. La actividad de regulación, como ya ha quedado expuesto, supone la búsqueda de un equilibrio entre intereses generales, o entre derechos fundamentales que se limitan mutuamente. Adicionalmente, como indica Rodríguez Puerto34, la configuración compleja de Internet muestra que las actividades supuestamente privadas «afectan a

: Autorregulación: génesis y efectos. Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 162 y ss. : «Internet: ¿hacia un nuevo concepto de lo público?», en Revista Persona y Derecho, N.º 7, 2015, p. 141. 33 34

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bienes situados más allá de la satisfacción egoísta [del mercado]». La adquisición de conocimientos, la libertad de expresión, el derecho a recibir información veraz, la exigencia de comerciar con seguridad, el derecho a establecer redes de amistad o de colaboración, o a formar grupos políticos, son actividades que pueden ser desarrolladas gracias a Internet y se refieren a bienes jurídicos que expresan necesidades propiamente humanas y, por tanto, menesterosas de un reconocimiento público. Su regulación poseerá ese estatus sin importar la naturaleza del órgano concreto del que provenga, y de ahí la insustituible atención por parte de la actividad de regulación. Centrándonos aquí en la regulación pública de Internet, esta última implica una variedad de mecanismos presentes en los ordenamientos jurídicos comparados, principalmente bien con sistemas jurídicos-públicos de regulación que crean o limitan poderes de los operadores privados, bien por medio de estructuras de Derecho privado coherentes con la protección de bienes jurídicamente protegidos (propiedad, intimidad, etc.). En España, el principal instrumento regulador de Internet de carácter estructural es la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico (LSSI). Sin embargo, con anterioridad a la promulgación de la LSSI, nuestro Derecho Público disponía ya de un cierto número de normas reguladoras de Derecho interno que se refieren a Internet, especialmente en cuanto afecta al comercio electrónico, a la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas o a la protección de derechos fundamentales o derechos de los ciudadanos (protección de datos, Administración electrónica, firma electrónica o nombres de dominio .es)35. Igualmente, la Administración española ha publicado un importante número de reglamentos

35

de marzo de 2000 por la que se regula el sistema de asignación de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España (.es) —remplazada por la vigente Orden ITC/1542/2005, de 19 de mayo, que aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España («.es»)—; la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal; el Real Decreto 1317/2001, de 30 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 81 de la Ley ción de servicios de seguridad, por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, en las comunicaciones a través de medios electrónicos, informáticos y telemáticos con las Administraciones públicas; el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la Sociedad de la Información; la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos; el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, que regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado —luego sustituido por el vigente Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de accenoviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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administrativos de carácter sectorial36 con el objetivo de normalizar su actividad en Internet, así como establecer sus sedes electrónicas y sus registros públicos electrónicos, que tenían hasta hace poco su habilitación general en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, recientemente derogada por la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A los efectos de nuestra exposición, vamos a realizar primero una referencia general a la función normativa de la actividad regulatoria de la Administración en Internet, para después examinar la función parajurisdiccional de la Administración en la resolución de conflictos en el ciberespacio. Finalmente, en los capítulos subsiguientes atenderemos al papel público en la creación y configuración originaria de Internet, así como en la regulación pública de la infraestructura física del ciberespacio. LA FUNCIÓN NORMATIVA DE LA ACTIVIDAD REGULATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN INTERNET Atrás ha quedado expuesto cómo la necesidad de contar con un respaldo jurídico que otorgue cobertura al fenómeno del ciberespacio ha generado numerosas normas emanadas de poderes públicos en el ámbito nacional y, en menor medida, internacional, a lo cual hay que añadir la presencia de reglamentaciones procedentes de la autorregulación de los organismos técnicos y privados de la Red. Ello ha desembocado en un cuerpo normativo muy fragmentado, heterogéneo, incompleto y muy disperso. Ahora bien, la inevitable fragmentariedad de la actividad regulatoria de Internet no es exclusiva de nuestra disciplina. Tal fragmentación es una de las características de la globalización jurídica. Lejos de dirigirse hacia la unificación de la sociedad mundial bajo un capitalismo generalizado, supone la instauración de una pluralidad de derechos irreductibles a una ordenación unitaria. Esa diversidad no ha sido producida por el pluralismo político propio de un mundo dividido en Estados, sino que es consecuencia de la división de la sociedad mundial en diferentes y contradictorias racionalidades institucionalizadas, que comprenden la ciencia, la educación, la salud, la economía, etc. Con-

Como principales normas reglamentarias cabe citar el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos; el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica; o la Orden HAP/566/2013, de 8 de abril, por la que se regula el Registro Electrónico Común. 36

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forman un conjunto de discursos que pueden llegar a colisionar entre sí y dan lugar a una «globalización policéntrica» como la denomina Teubner37. En buena medida, la regulación pública del ciberespacio ha venido auspiciada por la Unión Europea38 dado que, como se ha referido antes, las bondades de la autorregulación quiebran cuando nos enfrentamos a cuestiones tales como el riesgo a la pérdida de derechos por parte de los ciudadanos, las crecientes vulneraciones de la intimidad o la imposibilidad de seguir manteniendo la seguridad física, económica y jurídica en la cosmópolis virtual. En este sentido, estos aspectos reclaman la regulación imperativa por los Estados. Entre nosotros, ya pioneramente alertó Pérez Luño39 en 1987 acerca de los riesgos de las nuevas tecnologías, observando cómo: «[…] el ciudadano de la sociedad tecnológicamente avanzada presiente que existen medios para que su formación escolar y universitaria, sus operaciones financieras, su trayectoria profesional, sus hábitos de vida, viajes y esparcimientos, sus preferencias adquisitivas comerciales, su historia clínica o sus propias creencias religiosas y políticas se hallen exhaustivamente registradas en bancos de datos informatizados susceptibles de incorporarse en una red general de teleproceso [...]. Lo más inquietante es que la telemática hace ya posible reunir todas esas informaciones sobre un mismo individuo, que esta tecnología se perfecciona continuamente y que, si las medidas jurídicas y políticas no lo remedian, el proceso puede degenerar en el más implacable fenómeno de control y manipulación social que pueda imaginarse».

El derecho a la intimidad, por ejemplo, se ve directamente afectado por las posibilidades que han abierto las nuevas tecnologías de almacenar, transmitir y, sobre todo, relacionar cualquier clase de información que se encuentre en un soporte electrónico. Todo tipo de instituciones, públicas o privadas, para el cumplimiento de sus funciones, recogen datos relativos a la personalidad de los ciudadanos que afectan, en mayor o menor medida, a su intimidad. La recopilación de todos estos datos permite, sin lugar a dudas, desarrollar una enorme capacidad de control sobre los individuos, lo cual se ha visto potenciado con las tecnologías del big data y la inteligencia artificial (IA), haciendo viable la temida «dictadura tecnológica». Con el objeto de evitar estos peligros y agresiones, la doctrina y la jurisprudencia alemanas elaboraron tempranamente la categoría denominada «derecho a la autodeterminación informativa» (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), que se basa en el reconocimiento del derecho de todo individuo a conocer los datos de su personalidad a los que pueden acceder otros sujetos y decidir 37

: «Il costituzionalismo della società transnazionale», en Quaderni costituzionali, N.º 1,

2014. Para un análisis de conjunto sobre el Derecho de la Unión Europea, vid. EU Internet Law. Editorial Edward Elgar Publishing, Massachusetts, 2013. 39 : Nuevas tecnologías, sociedad y derecho. Editorial Fundesco, Madrid, 1987, p. 132. 38

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cuáles de ellos pueden ser conocidos y por quiénes40. El derecho a la autodeterminación informativa también ha sido reconocido por nuestro Tribunal Constitucional, sobre la base del artículo 18.1 CE41. Se entiende, en este sentido, que la persona debe poder disponer de la información sobre su intimidad, negándose a darla o decidiendo quién puede acceder a ella42. Nosotros, al hilo del tipo del artículo 197.2 del Código Penal43, también nos hemos ocupado de esta cuestión. El problema planteado por la libre transmisión de datos fue abordado precozmente por las entonces instituciones comunitarias. En la Resolución del Consejo de Ministros de la anterior Comunidad Económica Europea, aprobada el 24 de junio de 1971, se creó Euronet, que es un sistema de comunicación de datos científicos, tecnológicos y socioeconómicos entre los países miembros. En la citada resolución se afirmaba el principio de libre circulación de informaciones científicas, técnicas, económicas y sociales en el interior de la CEE. También con el fin de posibilitar el derecho a la autodeterminación informativa de los individuos se aprobó, en 1980, por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, el Convenio para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Más adelante, se promulgó la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. La transposición de este acervo en España cristalizó en el establecimiento de un sistema público de control, que fue primero articulado en la derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD), sucedida por la aún vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), que pronto será sustituida por

Según la tesis del Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) de Karlsruhe en su célebre Sentencia de 15 de diciembre de 1983 sobre la ley del censo de la población (Volkszählungsgesetz), el principio básico del ordenamiento jurídico establecido por la Ley Fundamental (Grundgesetz) de la República Federal de Alemania es el valor de la dignidad de la persona: «[d]e la dignidad y de la libertad, entendida como libre autodeterminación, deriva la facultad de la persona de deducir básicamente por si misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida». Por ello, el Tribunal entiende que sería contrario a dicha facultad de autodeterminación «un orden social y un orden jurídico que hiciese imposible al primero, en el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo sabe algo sobre él... Esto no solo menoscabaría las oportunidades del desarrollo de la personalidad individual, sino también el bien público, porque la autodeterminación constituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperación de sus ciudadanos». 41 , P.: «El derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales», en Azpilcueta: cuadernos de derecho, N.º 20, 2008, pp. 43 y ss. 42 Vid., entre otras muchas, las SSTC 110/1984, 231/1988 y 197/1991. En la misma línea se sitúa la STC 254/1993, según la cual «la llamada libertad informática es un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data)». 43 : «De nuevo sobre los ciberdelitos en el Derecho español tras la reforma de 2015», en Revista de privacidad y derecho digital, N.º 3, 2016. 40

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un nuevo texto, y se confía su tutela a una Administración independiente: la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Más recientemente, la STC 292/2000, de 30 de noviembre44, ha reconocido un nuevo derecho fundamental a la protección de datos (FJ 5). Comparte con el derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE el objetivo de ofrecer una eficaz protección constitucional de la vida personal y familiar, pero, a diferencia de este, atribuye a su titular un haz de facultades que consiste, en su mayor parte, en el poder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión de determinados comportamientos cuya concreta regulación ha de establecer la ley, que, conforme al artículo 18.4 CE, debe limitar el uso de la informática, bien desarrollando el derecho fundamental a la protección de datos (art. 81.1 CE), bien desarrollando su ejercicio (art. 53.1 CE). A la vista de estas facultades positivas nos encontramos ante un derecho fundamental, pero la citada STC lo califica, con cierta imprecisión45, como libertad informática en los siguientes términos: «[l]a peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental tan afín como es el de la intimidad radica, así pues, en la distinta función que hacen, cosa que implica, por consiguiente, que también el objeto y el contenido difieran». Y se traduce «en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada “libertad informática” es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención». Con posterioridad se han producido dos importantes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En primer lugar, la STJUE, Gran Sala, de 13 de mayo de 2014 (asunto C-131/12, caso Google/Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)/ Mario Costeja González)46 sobre el denominado «derecho al olvido», declara el derecho de supresión y bloqueo de datos (derecho al olvido), atribuyendo al buscador demandado el deber de ponderar el tratamiento de todos los datos y con independencia de la fuente que los origine. Todo ello pese a que existen medios tecnológicos para orientar los motores de búsqueda por parte de las páginas web, admitiéndolos (con las instrucciones index y follow) o rechazándolos (archivo robots.txt o la instrucción noindex), por ejemplo.

44

Ref. Ll. 11337/2000.

45

: Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Editorial Tecnos, Ma-

drid, 2016, p. 493. 46 Ref. Ll. 51150/2014.

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La STS, Sala Primera, de 15 de octubre de 201547, sobre digitalización de la hemeroteca de un gran diario, ha matizado las apreciaciones del TJUE en el asunto anterior. En ella, nuestro Tribunal Supremo puntualiza que el llamado derecho al olvido digital no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Y tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, eliminando de Internet las informaciones negativas. Pero dicho derecho sí tutela que el afectado, cuando no tenga la consideración de personaje público, pueda oponerse al tratamiento de sus datos personales que permita que una simple consulta en un buscador generalista de Internet, utilizando como palabras clave sus datos personales tales como el nombre y apellidos, haga permanentemente presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas para su honor o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás, de modo que se distorsione gravemente la percepción que los demás ciudadanos tengan de su persona, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena inserción en la sociedad. Recientemente, la STS, Sala Primera, de 6 de julio de 201748, ha declarado que el acusado de un crimen, finalmente absuelto, no puede invocar el derecho al olvido cuando la noticia original omitió el uso de su nombre y apellidos. En segundo lugar, la STJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2015 (asunto C-362/14, caso Maximillian Schrems y Data Protection Commissioner de Irlanda)49, sobre interpretación de los artículos 7, 8 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los artículos 25.6 y 28 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en su versión modificada por el Reglamento (CE) N.º 1882/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de septiembre de 2003), así como la validez de la Decisión 2000/520/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000, con arreglo a la Directiva 95/46/CE, sobre la adecuación de la protección conferida por los principios de puerto seguro para la protección de la vida privada y las correspondientes preguntas más frecuentes, publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de América, es también expresiva de una máxima protección de los derechos individuales en esta materia, y ha desembocado en la invalidez de la citada decisión, considerando el TJUE que la autoridad de control de un Estado miembro sí puede examinar la solicitud de una persona relativa a la protección de sus datos personales cuando estos se hayan transferi-

47 48 49

Ref. Ll. 139641/2015. Ref. Ll. 86352/2017. Ref. Ll. 133806/2015.

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do desde un Estado miembro a un tercer Estado que no cumpla un nivel de protección adecuado de los datos. Finalmente, se ha promulgado un nuevo Reglamento europeo de protección de datos: el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, que entrará en vigor el 25 de mayo de 2018. A resultas de este, el Gobierno está elaborando una nueva LOPD (el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal está, a fecha de escribir estas líneas, en fase de remisión al Congreso de los Diputados para su tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley Orgánica). Pero, en verdad, las nuevas tecnologías no solo hacen necesaria la ampliación del ámbito de protección de determinados derechos —por ejemplo, el derecho a la intimidad— o el reconocimiento de nuevos derechos —como el derecho a la protección de datos—, sino que afectan, en general, a todos los derechos de corte tradicional. El derecho a la imagen, la dignidad y el honor de las personas, por ejemplo, se ven también afectados por Internet, puesto que esta facilita la propagación universal de difamaciones, calumnias e injurias, o la incitación al odio o a la discriminación racionales. La creciente difusión de imágenes o informaciones que entrañen formas de exhibicionismo, provocación sexual, o que fomenten la pornografía entre menores de edad, también requiere el establecimiento de medidas específicas para la protección de los usuarios de Internet y, en especial, para la protección de los menores. A tal fin, por ejemplo, la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, ha reforzado la protección penal de estos y se ha incorporado a nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. En último término, y sin pretensión de agotar todos los problemas que plantea la regulación pública de Internet, parece que también es necesario proteger a los consumidores de las amenazas virtuales que se ciernen sobre ellos debido a la sustitución de los riesgos físicos por los virtuales. Cavanillas Múgica50 ha referido estas amenazas bajo la noción de «amenaza invisible» que planea sobre el consumidor de la Sociedad de la Información y de la economía digital. Según este autor, esta amenaza invisible se produce en dos campos principales. El primero de estos ámbitos es el de las páginas de comercio electrónico,

: «La protección del consumidor y la Sociedad de la Información: una revisión estratégica», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, N.º 4, 1999, p. 435. 50

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que representan a un vendedor o suministrador carente de sede física. La contratación se produce «en algún lugar del universo, invisible para el consumidor». El segundo de estos campos está relacionado con la existencia misma de la empresa con la que se contrata: «La empresa y la organización virtuales, entendida la primera como una empresa del sector terciario o cuaternario que combina el teletrabajo con un sistema de comercialización a distancia, y la segunda como un grupo de empresas, generalmente relacionadas verticalmente, que comparte la plataforma tecnológica de comercio electrónico (gestión de producción y almacén de comercialización) y se presenta al cliente como si se tratara de una única empresa». Más en concreto, los consumidores deben ser protegidos, por ejemplo, de la difusión por Internet de contenidos publicitarios ilegítimos, y de igual modo es necesario garantizarles una mínima seguridad en sus transacciones comerciales a través de la Red. Los internautas que decidan vehicular sus negocios comerciales por medio del ciberespacio deben convencerse, por ejemplo, de que la información que reciben es confidencial y de que el sistema de pagos es seguro. Dichos usuarios necesitan también garantías sobre el mantenimiento de la integridad de los documentos electrónicos y la de los datos que utilizan, deben poder confiar asimismo en que tales documentos pueden emplearse como prueba legal, y que están suficientemente protegidos de cualquier alteración o transformación maliciosa. Se trata, en definitiva, de ofrecer mecanismos que permitan garantizar la seguridad en la utilización del ciberespacio y que brinden la confianza necesaria a los usuarios. Así pues, quedan por apuntar las acciones más relevantes emprendidas por la Unión Europea en materia de protección de consumidores y usuarios, y en materia de seguridad de las transacciones electrónicas. Respecto a la protección de consumidores y usuarios, el Parlamento Europeo detecta que en los distintos Estados, con este fin, existen regulaciones dispares que afectan al régimen jurídico de los servicios en Internet. Observa también que estas regulaciones pueden provenir de los mismos Estados, de organismos de autoadministración o de organismos de autorregulación. Para lograr la armonización de estos aspectos se aprobó la importante Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DCE). Esta norma establece una regulación de mínimos, y también fomenta la autorregulación normativa, en la medida en que considera que el mejor instrumento de protección de los consumidores y usuarios reside en la aprobación de códigos de conducta que regulen las relaciones entre las empresas, los profesionales y los destinatarios de su actividad, por lo que anima a los Estados miembros a que fomenten este tipo de iniciativas (art. 16 DCE).

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Asimismo, mediante la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se ha llevado a cabo una significativa revisión de la normativa armonizada sobre contratos de consumo en ámbitos de máxima relevancia para el comercio electrónico, pues se centra en la regulación de los contratos a distancia —derogando la Directiva 97/7/CE— e incorpora un nuevo régimen en aspectos de tanta importancia como los requisitos de información que los comerciantes deben proporcionar a los consumidores en relación con estos contratos, la forma como deben facilitarse esas informaciones o el alcance, ejercicio y efectos del derecho de desistimiento. La transposición en España de la meritada Directiva 2011/83/UE ha tenido lugar a través de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. El otro de los aspectos mencionados, esto es, la necesidad de ofrecer mayores niveles de seguridad en las transacciones comerciales, es objeto de reflexión por parte de la Unión Europea en los diversos documentos preparatorios de la Directiva sobre la firma digital y el cifrado51. La «firma digital» tiene como fin garantizar la identidad de las partes contratantes y el origen de los mensajes (autenticación). Con el «cifrado» se pretende proteger los mensajes frente a intrusiones indebidas de terceros (integridad) y garantizar así la confidencialidad de las comunicaciones. Pionera en esta materia fue la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, destinada a garantizar la libre prestación de servicios de certificación electrónica en la Unión Europea, así como a fijar criterios comunes respecto de la eficacia jurídica de las firmas

A título de ejemplo, en el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia un marco europeo [DOCE C 157, de 25 de mayo de 1998, p. 1], se considera, en primer lugar, que, para garantizar un uso seguro de las redes, la Comisión debe animar a la industria y a los organismos internacionales de normalización para que elaboren normas técnicas y de infraestructura. En segundo lugar, se reconocen las limitaciones de la intervención legislativa o reglamentaria de la UE o de los Estados miembros en esta materia. En este sentido el Comité considera que, exceptuando las disposiciones necesarias para dar valor legal a los contratos, debe dejarse un amplio margen a la autorregulación (códigos de conducta). Esta última debería abarcar, en particular, la compatibilidad de los nuevos sistemas con los anteriores, la garantía de que los sistemas cerrados y abiertos se rigen por los mismos principios y normas de seguridad, así como la igualdad de condiciones entre participantes de países diferentes. La intervención de las autoridades 51

principios generales del mercado único.

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electrónicas, ahora sustituida por el vigente Reglamento (UE) N.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/ CE. El nuevo reglamento responde en su contenido a una orientación sustancialmente diferente a la que inspiró la Directiva 1999/93/CE, en la medida en que no se centra únicamente en la regulación de un tipo de firma electrónica sometida a rigurosos requisitos («la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido»), sino que comprende en su objeto otros mecanismos de gran relevancia desde el punto de vista de la seguridad, confianza y fiabilidad del comercio electrónico, como es el caso de los sellos electrónicos en documentos y de la autenticación de sitios web. En España, la regulación se contiene en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, modificada en diversas ocasiones. Una vez que hemos recorrido los grupos normativos más relevantes, cabe sistematizar los mismos en una clasificación. La ya expuesta (en el capítulo anterior) distinción conceptual de tres estratos o capas en Internet (infraestructura, código y servicios y contenidos) ofrece aquí toda su utilidad a fin de concretar el contenido propio de la regulación pública de Internet. Además, en estos estratos se producen intrusiones regulatorias de distinta naturaleza e intensidad, como explicaremos seguidamente. Principiaremos, por tanto, por el primer estrato relativo a la infraestructura. La regulación de la infraestructura Este primer bloque está compuesto por la regulación de lo que, de forma gráfica, hemos conceptuado como el hardware del ciberespacio, y está conformado por la propia red; es decir, ese complejo entramado físico de conexiones de toda índole. Comprendería las redes telefónicas tradicionales, los cables de fibra óptica, los enlaces satelitales, los puntos neutros de interconexión para los operadores, las conexiones inalámbricas (como 3G, 4G, 5G o wi-fi), etc. Este estrato de la red física es regulado en amplias regiones y múltiples países del mundo por el Derecho de las Telecomunicaciones, y en todo caso naturalmente por la Unión Europea. En contraste con el de otras parcelas del Derecho de Internet, el modelo regulatorio de las telecomunicaciones es especialmente intenso y de contenido imperativo para sus destinatarios. Esta opción de política legislativa es resultado de tres órdenes de elementos condicionantes comunes a los distintos Estados que practican una economía de mercado: a) la garantía de la libre competencia, b) la ordenación de recursos

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limitados y c) la protección de los usuarios, especialmente si son consumidores, y aún con mayor motivo si sufren algún tipo de desventaja social. A los cuales debe añadirse, en los últimos tiempos, un nuevo elemento: d) la consideración del acceso a Internet como un posible nuevo derecho fundamental. Asimismo, cabe señalar que el persistente desarrollo tecnológico ha propiciado que Internet ampliara espectacularmente el mercado mundial de aplicaciones y comunicaciones electrónicas, desembocando en una transformación radical del sector de las telecomunicaciones en un sector mucho más amplio y complejo en el que la infraestructura se confunde, ineluctablemente, con los contenidos. La «convergencia tecnológica» entre el sector informático, audiovisual y el de las telecomunicaciones ha supuesto, como analizó tempranamente De La Quadra-Salcedo Fernández del Castillo52, asumir jurídicamente la idea de que cualesquiera contenidos son transmisibles por el soporte de cada uno de estos medios, hasta el punto de que se afirma que este es el motivo que ha forzado al Derecho de la Unión Europea a sustituir la denominación tradicional de «telecomunicaciones» por el nuevo concepto de «comunicaciones electrónicas». En la actualidad, la norma de cabecera de este bloque es la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel 2014). A nivel europeo, no obstante, el régimen jurídico de las telecomunicaciones está siendo objeto de un importante proceso de revisión con la eventual aprobación de un Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, lo que conllevará próximas modificaciones de nuestra legislación nacional. La regulación del código Este segundo bloque, que es el elemento más característico de Internet, va referido a la propia arquitectura o código, es decir, a la conexión física y funcional entre dispositivos y redes, que es hecha posible por el software, los estándares técnicos y los protocolos de comunicación específicamente diseñados para ello. Estos elementos son pura y exclusivamente tecnológicos. No precisaron de norma jurídica alguna para ser inventados, y fueron articulándose por consenso en el seno de los organismos técnicos del ciberespacio que hemos estudiado detenidamente en otra obra53. Sin embargo, no existe a día de hoy ninguna regulación legal de estos, sino que se vienen rigiendo por una autorregulación de carácter privado. Y existe

: (dir.): Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones. Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, pp. 24 y ss. 53 : Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017. 52

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un amplio consenso en que así siga siendo, como quiera que esta ausencia de regulación legal del código es una de las principales razones por las que el ciberespacio ha llegado a convertirse en lo que es hoy. En otros términos, el hecho de que el desarrollo de los estándares y protocolos de Internet haya quedado exclusivamente sujeto a la comunidad científico-técnica es lo que ha permitido preservar su seminal naturaleza abierta y libre, en un triple sentido: económico, político-social y tecnológico54. Y la arquitectura abierta y sin fronteras del ciberespacio habilitó a los usuarios finales añadir, con unos costes administrativos o materiales muy reducidos, todo tipo de servicios, aplicaciones y plataformas. En nuestra opinión, aunque se ha elogiado mucho la eficiencia de esta regulación técnica del ciberespacio y se ha defendido la validez del modelo, lo cierto es que, tal y como advirtió Lessig55, es casi imposible separar los reglamentos técnicos de sus implicaciones políticas. Este bloque de Internet es, en este sentido, un mundo privado, no consensuado en el contexto social y, por tanto, fuera de la Constitución. Surge así el problema de la rendición de cuentas, dado que en el ciberespacio no existe ningún mecanismo que permita establecer la responsabilidad, política o jurídica, de los codificadores ante la comunidad global del ciberespacio, del estilo de los que imperan en las democracias. En el fondo, y como precozmente había observado García Pelayo56, si bien hoy en día es preciso contar con los métodos tecnocráticos, como en otra época de la historia fue necesario abrir paso a los métodos burocráticos, no es menos cierto que deben ser controlados por una adecuada estructura institucional que neutralice sus malos efectos, que someta a responsabilidad su ejercicio y que convierta a tales métodos en verdaderamente funcionales para la totalidad y no solo para un subsistema o para los intereses particularizados de un régimen político determinado. La influencia ejercida en este estrato por determinados poderes políticos y económicos es bien patente. La regulación de los servicios y contenidos Este tercer y último bloque integra lo que podría denominarse como régimen de los servicios y contenidos digitales. La mayor o menor intensidad de la regulación legal en este ámbito de los servicios y contenidos del ciberespacio está lógicamente en directa proporción

Lo ha analizado recientemente : La Internet abierta. Retos regulatorios de una Red nacida libre. Editorial RDU Editores, Madrid, 2017. 55 : Code and other laws of cyberspace. Editorial Basic Books, Nueva York, 1999. 56 : Burocracia y tecnocracia. Editorial Alianza Universidad, Madrid, 1982, p. 99. 54

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al tipo de objeto de que se trate; de tal manera que los materiales delictivos en la Red requerirán, obviamente, la máxima intervención pública de los Estados y organizaciones internacionales. Otros aspectos, como los propios del comercio electrónico, es evidente que exigirán un mayor margen de maniobra ajeno al poder del Estado y a normas imperativas. De este modo, existe una regulación mixta, fundamentalmente pública y, en menor medida, privada a través de la autorregulación. A su vez, la circulación y difusión de esos objetos pueden afectar a múltiples bienes jurídicos protegidos: seguridad personal, datos personales, imagen de las personas, honor, intimidad, infancia, publicidad, comercio, propiedad intelectual, defensa de los consumidores, etc., lo cual además se ha visto potenciado con la eclosión de la web 2.0, de forma que la posibilidad de introducir, editar, organizar y distribuir contenidos en el ciberespacio se ha generalizado en gran parte de la población a través de los blogs, wikis, los foros y, sobre todo, las redes sociales. Por ello, la extensión de la regulación jurídica de este bloque de los servicios y contenidos digitales es muy superior al resto, aunque, como advierte entre nosotros García-Mexía57, la clave de la ordenación jurídico-política de estos bienes es por supuesto la regulación de las libertades en el ciberespacio, y destaca en este sentido la libertad de expresión, junto a derechos como la participación en asuntos públicos a través de herramientas como el voto electrónico, o los riesgos para los derechos al honor, intimidad y propia imagen y protección de datos que la Red ha venido a plantear. En Europa, el marco ahora vigente viene establecido en dos documentos que desempeñan un papel particularmente importante en esbozar los actuales objetivos de la política de regulación pública europea del mercado digital: la Agenda Digital para Europa de 201058 y la Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa de 201559. Estos documentos también van a provocar cambios inmediatos en los derechos nacionales. Centrándonos en el ámbito español, podemos identificar la siguiente legislación sectorial que afecta a los servicios y contenidos digitales. Hay que aclarar que la relación de normas que figuran a continuación en absoluto tiene carácter exclusivo, y que, en todo caso, no empece la aplicación de otras normas, ni la aplicación de ellas naturalmente a otros ámbitos ajenos al régimen de los servicios y contenidos digitales. : Derecho europeo de Internet. Editorial Netbiblo, La Coruña, 2009, pp. 35 y ss. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una Agenda Digital para Europa, de 19 de mayo de 2010. 57 58

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, de 6 de 59

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• Administraciones públicas. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. • Ciberdelitos. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. • Comercio electrónico. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico. • Competencia desleal. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. • Consumidores. Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. • Derechos fundamentales de la persona. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. • Propiedad industrial. Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. • Propiedad intelectual. Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. • Protección de datos. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. • Publicidad. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. • Servicios en Internet. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico. • Telecomunicaciones. Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. A esta normativa estatal habrá que añadir la que, en ejercicio de sus títulos competenciales, pudieran dictar las Comunidades Autónomas, como es el caso, por ejemplo, de la protección de los intereses de consumidores y usuarios. Por su parte, como acabamos de apuntar, la Unión Europea está en proceso de elaboración de nuevas normas en el marco del Mercado Único Digital, lo cual desembocará en muy próximos cambios de nuestro Derecho nacional (algunos, a fecha de escribir estas líneas, están muy avanzados, como es la adaptación de la LOPD al nuevo Reglamento europeo de protección de datos).

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LA FUNCIÓN PARAJURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN INTERNET La actividad regulatoria que venimos examinando se expresa de diversas maneras, ya que se trata no de una concreta forma jurídica, sino de una modalidad de actividad administrativa, cuya finalidad es intervenir en el mercado para equilibrarlo y, por este medio, garantizar la libre competencia y los derechos de los ciudadanos. De este modo, crecientemente se han asignado también a la Administración funciones de resolución de conflictos, más allá de la «actividad arbitral» que acuñó hace años entre nosotros Parada Vázquez60. Su intervención tiene carácter obligatorio, forma parte esencial de su actividad de regulación y garantía, y ha recibido la denominación de función cuasijurisdiccional o parajurisdiccional de la Administración reguladora61. La atribución de funciones de resolución de conflictos a autoridades administrativas no es un tema nuevo en el moderno Derecho Público62, con ejemplos bien conocidos en algunos sectores liberalizados como las telecomunicaciones o el sector eléctrico (y otros como el deporte) y tiene un doble efecto positivo, rapidez en las decisiones y tecnicidad en las mismas, siempre que se cumplan tres condiciones: la existencia de un proceso establecido en la ley para solucionar el conflicto, el posterior control de dichas decisiones por la autoridad judicial y que la competencia parajurisdiccional atribuida por la ley sea compatible desde el punto de vista sustancial con el campo de actividad de la autoridad administrativa, atendiendo al principio de especialidad. Así, Chevalier63 ha subrayado cómo la potestad de resolución de conflictos requiere «una competencia técnica, una independencia de espíritu, una autoridad moral, que transforma al “experto” en “sabio”, por lo que tendría una especie de altura de vista necesaria para ejercer su función; pero la regulación supone también un conocimiento íntimo del sector que se está regulando, contactos estrechos con sus representantes, que imponen un procedimiento de acercamiento con el medio y la distancia correlativa de los límites que resultan de su pertenencia al aparato burocrático». La asignación de esta clase de funciones a las Administraciones públicas tiene una explicación bastante evidente en el marco de las transformaciones64 del Estado gestor en Estado regulador y garante. Este cambio ha abierto nuevos

: «Derecho administrativo, Derecho privado y Derecho garantizador», en Revista de Administración Pública, N.º 52, 1967. 61 Vid., por ejemplo, : «Sulla posizione e sul ruolo isituzionali delle nuove autorità indipendenti», en Politica del Diritto, N.º 1, 2000, pp. 159 y ss. 62 : «The Federal Courts Today and Tomorrow: A Summary and Survey», en South Carolina Law Review, Vol. 38, 1987, pp. 393 y ss. 63 : . Editorial LGDJ, París, 2014, 4.ª edición, capítulo I. 64 : , op. cit., Tomo XIV, pp. 258 y ss. 60

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espacios a la actuación de personas físicas y jurídicas de carácter privado, que antes estaban ocupados por organismos administrativos. Siguen siendo, no obstante, actividades que se reputan de utilidad pública o de interés general en cuanto que relevantes para asegurar el bienestar y el nivel de vida de los ciudadanos. Cuando la Administración se relacionaba directamente con los usuarios de los viejos servicios públicos, o cuando supervisaba la actividad de los concesionarios gestores de estos, resolvía los conflictos que se planteaban mediante actos de carácter imperativo, ejecutivos como todos los suyos pero susceptibles de un control jurisdiccional último. En la actualidad, sin embargo, se trata de actividades de carácter privado, que gestionan empresas privadas que son titulares de las mismas en virtud, la mayor parte de las veces, de la libertad constitucional de empresa o de títulos habilitantes que otorga la propia Administración. Los conflictos no se plantean ya entre un servicio público y sus usuarios, sino entre empresas que desarrollan una actividad en régimen de competencia en el mercado y los particulares que utilizan sus servicios. Sin embargo, forma parte de la actividad regulatoria que los conflictos que se generan los siga resolviendo la Administración. No hay aquí ninguna clase de actividad arbitral, sino que estamos ante el componente «parajurisdiccional» que tiene la actividad de regulación. Esta clase de conflictos siempre se refiere a la aplicación de normas y disposiciones de Derecho Público procedentes de los órganos reguladores que, en último término, es el regulador administrativo el que debe interpretar y hacer cumplir. Los conflictos conciernen siempre a la exacta aplicación de las regulaciones existentes, y quien ha de despejar los problemas, resolviendo las discrepancias, es el propio regulador. En este sentido, estimamos que la función parajurisdiccional que deben cumplir los entes reguladores parte del supuesto esencial que la intervención del Estado en la economía es, ante todo, una intervención técnica para equilibrarlo. En el marco actual, esta función resolutoria de conflictos se ha extendido también a las garantías primarias de otros derechos en los que no se producían tradicionalmente intervenciones administrativas porque las controversias estaban, en primer término, atribuidas a la jurisdicción ordinaria. En lo que se refiere a Internet, cabe apuntar dos campos muy notables: la intervención de los reguladores en los conflictos que se generan entre empresas que cuentan con ficheros informáticos que contienen datos personales y las personas concernidas por dichos ficheros, y la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a las descargas ilegales en Internet. La protección de datos Los supuestos de intervención de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) para evitar la creación y utilización de ficheros que consignen da-

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tos concernientes a las personas físicas, especialmente en lo que afecta a su honor e intimidad personal y familiar, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reguladoras, es igualmente expresivo de la función de garantía de los derechos que venimos analizando, extendida a los derechos fundamentales, que ejerce la Administración de control. El fundamento de la actuación en este caso está en el artículo 18.1 de la todavía vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) —y futuro Título VII de la nueva Ley— que establece: «Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los interesados ante la Agencia de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine». Según la LOPD, que incorpora en este punto la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, los afectados tienen derecho de oposición al tratamiento de datos de carácter personal cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una precisa situación personal. Concretamente, el derecho de oposición es el que permite al interesado que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en determinados supuestos, como cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento (siempre que exista un motivo legítimo y fundado, referido a su específica situación personal, que lo justifique, siempre que una ley no disponga lo contrario), cuando se trata de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, o cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos (art. 21 del Reglamento (UE) 2016/679). En consecuencia, los artículos 34 y 35 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, disciplinan ese derecho de oposición. Cuando se incluyen datos personales en ficheros informáticos sin el consentimiento de los interesados o, incluso, sin atender la oposición expresa manifestada por estos, además de los medios jurisdiccionales que corresponda utilizar ante los tribunales civiles y penales, cabe denunciar la situación ante el supervisor de protección de datos, que habrá de intervenir en la protección de los derechos de las personas afectadas siguiendo el procedimiento administrativo que establecen los artículos 117 y siguientes del citado reglamento. De nuevo la posición de garantía de los derechos se extiende mucho más allá de lo que es el cumplimiento de regulaciones de carácter económico, y ejerce aquí la Agencia competencias muy característicamente «parajurisdiccionales» de resolución de una controversia entre partes. Pero también se trata de velar por el cumplimiento de las normas que reglamentan una actividad deter-

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minada, más allá de las cuales esta es ilícita. Es el supervisor quien tiene que interpretar el alcance de las normas y resolver los conflictos. En último término, la garantía final se traslada a la jurisdicción contencioso-administrativa. La protección de la propiedad intelectual en Internet El segundo ámbito de proyección de esta función de resolución de conflictos lo encontramos en la reciente legislación que trata de poner freno al fenómeno de la «piratería» en el ciberespacio, es decir, la descarga y otros modos de difusión, como el streaming, de obras protegidas por los derechos de autor a través de Internet sin contar con la correspondiente autorización, fenómeno que ha sido asumido por una parte importante de la población, y que asimismo hemos analizado recientemente en otra obra65. Concretamente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), ha introducido, en su disposición final cuadragésima tercera, varias modificaciones de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (LSSI), del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto 1/1996, de 12 de abril (TRLPI), y de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), para instaurar diversas reglas concernientes a la protección de los derechos de autor frente a las descargas ilegales, así como para la eliminación de contenidos ilícitos. El esquema regulatorio consiste en atribuir al reformado organismo protector de la propiedad intelectual, ahora denominado «Comisión de Propiedad Intelectual», la competencia para acordar medidas para la interrupción de la prestación de servicios en Internet que vulneren derechos de propiedad intelectual o para retirar contenidos que infrinjan los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Se establece a tal fin un procedimiento administrativo para la adopción de estas decisiones, configurado con carácter general en el artículo 158 ter TRLPI y desarrollado en el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. El procedimiento se inicia con un requerimiento al prestador (de servicios de la Sociedad de la Información) responsable de la vulneración, otorgándole un plazo de cuarenta y ocho horas para que retire voluntariamente los contenidos «declarados infractores» (por la propia Comisión, que ha de realizar una evaluación jurídica previa al respecto) o, en su caso, realice las alegaciones y

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: Derecho Público y propiedad intelectual: su protección en Internet. Editorial

Reus, Madrid, 2017.

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proponga las pruebas que considere necesarias. Al término del procedimiento, la Comisión dicta una resolución respecto de la retirada de los contenidos. Puede producirse esta, cumpliendo la resolución, de modo voluntario. Si no es así, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exige una autorización judicial previa que ha de adoptarse conforme al procedimiento establecido en el apartado segundo del nuevo artículo 122 bis de la LCA (la evaluación que ha de hacer el juzgado de lo contencioso-administrativo competente concierne esencialmente a la verificación de la posible afectación a los derechos y libertades consagrados en el artículo 20 de la Constitución). Igualmente, la resolución final puede prever la colaboración de los operadores de telecomunicaciones y proveedores de Internet (ISPs) para, según los casos, procederse al corte del servicio de alojamiento a la web infractora, al bloqueo de esta impidiendo su acceso por parte de los operadores de acceso a Internet establecidos en España, a la desactivación de los enlaces que dirijan a los contenidos infractores o a la desindexación de las urls en que se hallen los contenidos infractores por parte de los motores de búsqueda. Sentado lo anterior, en los dos próximos capítulos analizaremos el papel público en la creación y configuración de Internet, así como en la regulación pública de la infraestructura física del ciberespacio, como principales exponentes del papel relevante que tiene el Estado y la actividad regulatoria de la Administración en lo que se refiere a la ordenación de Internet.

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CAPÍTULO III LO PÚBLICO EN LA CREACIÓN E IMPLANTACIÓN DE INTERNET

INTRODUCCIÓN Como ya ha quedado expuesto, Internet es una red universal formada por billones de dispositivos de todo tipo, incluyendo ordenadores —fijos y portátiles—, teléfonos móviles inteligentes, tabletas, televisores inteligentes, consolas de videojuegos, relojes inteligentes y otras ropas tecnológicas (wearables), electrodomésticos, automóviles, etc., además de dispositivos especializados de medición y control (sensores, controles de acceso, cajeros, máquinas expendedoras y de cobro, dispositivos de domótica...) propios del Internet de las Cosas (IoT). Estos equipos emplean distintos sistemas operativos: Windows, Linux, MacOS, Android, iOS, Windows Phone, Symbian OS, etc., y se conectan a Internet por medio de una conexión alámbrica o inalámbrica: desde los viejos módems analógicos a través de una línea telefónica de cobre (RTB), la RDSI (Red Digital de Servicios Integrados), el ADSL o DSL ([Asymmetric] Digital Subscriber Line), cable coaxial HFC (Híbrido de Fibra-Coaxial), fibra óptica, circuitos de datos dedicados, red eléctrica, red de satélites de banda ancha, wi-fi, wimax, redes de telefonía móvil (3G, 4G, 5G), etc. De este modo, es necesario presentar unas mínimas nociones técnicas sobre las que se basa lo que hoy conocemos como Internet para poder entender el peculiar proceso de alumbramiento e implantación. Se ha limitado al mínimo imprescindible la utilización de conceptos técnicos, centrados básicamente en cuatro: conmutación de paquetes, protocolo TCP/IP, dirección IP y nombre de dominio. (i) La conmutación de paquetes (packet switching), inventada durante la Guerra Fría por Paul Baran, es un método de comunicación que descompone todos los datos que se pretenden enviar en partes más pequeñas, denominadas «paquetes» (packets), que se transmiten a través de un medio que puede ser compartido por múltiples sesiones de comunicación simultáneas (a diferencia de la telefonía tradicional, basada en la conmutación de circuitos, que necesariamente tiene que

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reservar un canal para su uso exclusivo en una conversación). Los paquetes consisten en cabeceras (headers) y cargas (payloads) y se transmiten individualmente, e incluso pueden seguir diferentes rutas hacia su destino. Una vez que todos los paquetes que forman un mensaje o archivo llegan al destino, el equipo los recompone en el mensaje original. La cabecera vendría a hacer la función que cumple un sobre en la analogía postal, expresando el remitente y destinatario, mientras que la carga sería el mensaje o fichero que se quiere enviar. Además, esta tecnología propicia un uso eficiente del ancho de banda. Así, en vez de enviar los datos como archivos gigantes a través de Internet, que provocaría altos cuellos de botella si no colapsos, la conmutación de paquetes permite dividir los archivos en porciones más pequeñas. Después, mediante el enrutamiento (routing), se escoge la mejor ruta entre las distintas redes. Además, cada paquete tiene información de enrutamiento que le permite alcanzar individualmente su destino. De este modo, cuando los paquetes se envían desde un ordenador personal, un smartphone u otro dispositivo conectado a Internet, se transmiten a través del conjunto de redes que componen Internet tomando el camino menos ocupado en ese instante. Una máquina especial, denominada encaminador o router, determina cuál es la ruta más óptima y envía cada paquete hacia su destino. Durante el transcurso de su viaje, un paquete viajará a través de muchos routers y distintas redes, radicados en países diferentes. (ii) En segundo lugar, Internet es una red global integrada por múltiples redes y dispositivos, de índole muy heterogénea, distribuidos por todo el mundo. Para que estos dispositivos puedan comunicarse («entenderse entre sí»), se utiliza una misma familia de protocolos de comunicaciones («lenguaje»), que se conoce con el nombre de protocolo «TCP/IP» (Transmission Control Protocol/ Internet Protocol, Protocolo de Control de Transmisión/Protocolo de Internet) y que hace posible la conmutación de paquetes. Este protocolo, a su vez, está formado por dos capas. La capa superior, TCP, gestiona el ensamblaje de un mensaje o archivo en paquetes más pequeños que se transmiten a través de Internet y son recibidos por una capa TCP que reensambla los paquetes en el mensaje original. La capa inferior, IP, gestiona la parte de la dirección de cada paquete para que llegue al destino correcto. (iii) En tercer lugar, a cada dispositivo conectado a Internet (p. ej., ordenadores, smartphones, sensores del Internet de las Cosas...) se le asigna un número único (una suerte de «DNI electrónico»), denominado dirección IP, que sirve para identificarlo y singularizarlo del resto de los dispositivos de la red1.

Por ejemplo, 213.134.43.167 corresponde al servidor que alberga la página web www.uc3m.es de la Universidad Carlos III de Madrid. 1

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Este esquema de identificación, muy similar al sistema telefónico, resulta poco eficaz al tener que memorizar una larga ristra de números correspondientes a las direcciones IP (en la actualidad, hay más de cuatro billones de direcciones IP). Para solucionar esta cuestión pronto se creó el sistema de «nombres de dominio» (Domain Name System, DNS), en virtud del cual a cada dirección IP se le asigna un nombre simbólico, que es más fácil de recordar que un número (v. gr. www.google.es frente a 173.194.40.183, o correo.consejo-estado. es en vez de 80.36.66.118). (iv) El sistema de nombres de dominio se estructura en torno a dos niveles: a) El nivel superior o primer nivel (Top Level Domains, TLDs), compuesto, a su vez, por otros dos grupos: i) los llamados «genéricos» (generic Top Level Domains, gTLDs), integrado por los siete originarios (.com, .edu, .gov, .org, .net, .int y .mil) y otros sucesivamente creados a partir de 2001 (.biz, .info, .name, .corp, .aero, .pro, .museum, .travel, .post, .mobi, .tel, .jobs, .asia, .cat...); y ii) los «geográficos» o de código de país (country code Top Level Domains, ccTLDs), por ejemplo: .us (Estados Unidos), .es (España), .fr (Francia), .ad (Andorra), .ch (Chile), etc. b) El segundo nivel (Second Level Domains, SLDs), que es el correspondiente a la persona física o jurídica con presencia en Internet (p. ej., mi página web personal en www.moisesbarrio.es o el Consejo de Estado en www.consejo-estado.es). Generalmente consiste en incorporar el nombre de la persona física o jurídica o la marca correspondiente. Una vez realizada esta sucinta presentación de los conceptos técnicos nucleares que utilizaremos en páginas sucesivas, nos corresponde abordar seguidamente la invención y posterior evolución de Internet con especial atención al papel público en dicho proceso. INCUBACIÓN DE INTERNET Internet2 comenzó a prefigurarse en la década de los años sesenta del pasado siglo con las investigaciones en torno a la red ARPANET, la «abuela de Para la historia de Internet, es esencial el artículo de y : «Brief history of the Internet», en Internet Timeline, Internet Society, 1997. Disponible en . También debemos destacar el artículo de : «How the Internet came to be», en (dir): . Editorial Addison-Wesley, Massachusetts, 1993. Como libros señalados, : The evolution of ARPANET email. Editorial University of California, California, 1996; o : Inventing the Internet (inside technology). Editorial The MIT Press, Cambridge, 1999. Más recientemente, (coord.): The Routledge companion to global Internet histories. Editorial Routledge, Nueva York, 2017. Entre nosotros, : Historia, Sociedad, Tecnología y crecimiento de la Red. Una aproximación divulgativa a la realidad más desconocida de Internet. Tesis Doctoral, Facultad de Ingeniería 2

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Internet», y tiene su origen en el llamado internetting problem, es decir, cómo conectar diversos ordenadores y redes de diferentes características técnicas (mecánicas, eléctricas y lógicas), haciendo posible la comunicación a pesar de tales disparidades. Por su parte, lo público ha sido el catalizador fundamental de la Red. Ya ha quedado apuntado cómo la Administración pública norteamericana auspició la mayor parte del proceso de investigación y desarrollo que dio origen a la moderna Internet. Y esto fue así debido a que inicialmente el sector privado no detectó un interés comercial en la nueva tecnología de red. De hecho, el operador de telecomunicaciones norteamericano AT&T fue invitado en 1972 a hacerse cargo de ARPANET, pero declinó el ofrecimiento aduciendo la nula proyección comercial tras estudiar la propuesta durante tres meses. Fue asimismo dicha Administración la que, después de asumir la factura del desarrollo tecnológico y tras la creación de una base crítica de usuarios suficiente, preparó la apertura de la Red al mercado. De igual modo, desde el principio ARPANET estuvo abierta a los centros de investigación. Primero a los que habían colaborado con el Departamento de Defensa de los Estados Unidos, pero luego a otros muchos. La orientación universitaria se va separando poco a poco de la militar, hasta que en 1983 se decide la división de ARPANET en dos subredes: ARPANET, que se mantendrá dedicada a desarrollos científicos, y MILNET, que queda vinculada a la Defense Data Network, la red militar norteamericana. ARPANET seguirá siendo la espina dorsal de Internet en Estados Unidos hasta 1990, año en el que se integra en la NSFNET. Esta es la red de la National Science Foundation, red que es propiamente la «madre de Internet» y que se convertirá en el núcleo de Internet entre 1986 y 1995, fecha esta última en la que se reemplaza la NSFNET por una serie de grandes redes troncales interconectadas (backbones), pertenecientes ya a operadores privados de telecomunicaciones (MCSnet, Sprintnet, ANSnet). En España, Telefónica inicialmente mostró un total desinterés por el fenómeno de Internet, dándose la paradoja que las conexiones internacionales con Internet global fueron primero facilitadas por operadores de telecomunicaciones internacionales presentes en nuestro país (Sprint, British Telecom y France Telecom), ya que hasta mediados de 1995 no tuvo definidos ni los propios precios del servicio.

Electrónica e Informática, Universitat Ramón Llull, 2002; e (coords.): Régimen jurídico de Internet. Editorial La Ley, Madrid, 2002; : «¿Qué es Internet?», en (dir.): Principios de Derecho de Internet. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, 2.ª edición, pp. 30 y ss.; o y : «El servicio de Internet en España», en (coord.): De las señales de humo a la sociedad del conocimiento. 150 años de telecomunicaciones en España. Editorial JDEF Editores, Madrid, 2006, pp. 191 y ss.

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La historia de Internet es la historia de un proceso científico-técnico, político, social y económico extraordinariamente complejo en el que participaron un gran número de actores, sin que la actividad de ninguno de ellos fuese, por sí sola, determinante para el surgimiento de la Red. Tanto es así que, tras el análisis de las diferentes versiones de la historia de Internet, Rosenzweig3 concluye que es fruto de varias historias, no de una sola, dependiendo del enfoque de los factores y actores que se consideren determinantes. Tal insólita combinación histórica de esfuerzos académicos, de servicio público e incluso contraculturales han creado un nuevo espacio público abierto, de índole descentralizada y en amplios aspectos descontrolado. Tras estas consideraciones introductorias dirigiremos nuestra atención a exponer los precedentes de Internet en las actividades de la Administración pública norteamericana, que durante largas décadas financió la investigación y una primera red experimental (la precitada ARPANET). Precedentes de Internet: la red ARPANET En efecto, lo que hoy conocemos como Internet debe situarse en el contexto político de la Guerra Fría en la década de 1960 y es fruto de la labor de la [Defense] Advanced Research Projects Agency ([D]ARPA)4, que diseñó una red para interconectar sus ordenadores y los de una docena de universidades y laboratorios de investigación, con diferentes sistemas operativos y tecnologías de hardware, teniendo como finalidad impulsar un sistema de comunicaciones para optimizar y racionalizar los recursos de investigación ofrecidos por [D] ARPA a las universidades norteamericanas que no pudiera ser bloqueado por la eventual destrucción de partes de la red. Esta red se denominó «ARPANET»5. El principio estructural era sencillo. Frente a la configuración clásica de las redes telemáticas —que pivotan en torno al servidor principal6—, en ARPANET cada nodo de la red es igual a todos los demás, de forma que ante cualquier fallo de un nodo o de destrucción de parte de la infraestructura el tráfico se encaminaría automáticamente por otra nueva ruta, impidiendo así

: «Wizards, bureaucrats, warriors, and hackers: writing the history of the Internet», en The American Historical Review, Vol. 103, N.º 5, 1998, p. 1552. 4 La [Defense] Advanced Research Projects Agency (Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados) fue fundada en febrero de 1958 por el presidente Eisenhower y se adscribió al Departamento de Defennalmente DARPA a partir de febrero de 1996, denominación que mantiene en la actualidad. 5 Vid. la bibliografía reseñada en la nota segunda en este capítulo. 6 Hasta aquel momento, la manera de conectar dos redes o dispositivos era a través de la técnica de conmutación de circuitos, en donde los elementos de la red se conectaban a nivel físico de dos en dos de forma ininterrumpida, tal y como se sigue realizando en la red telefónica. El daño en la central provoca la paralización del servicio. 3

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la inutilización de la red7. De este modo, el principio de independencia de Internet y de ausencia de manejo, administración o control central por parte de un organismo, burocracia o entidad está en su propia semilla. En efecto, el fundamento técnico de ARPANET descansa en la tecnología, ya explicada, de la conmutación de paquetes, verdadero nervio y osamenta de Internet y que le aporta sus emblemáticas características. La conmutación de paquetes es fruto de tres aportaciones. En 1961, Leonard Kleinrock publicó el primer trabajo sobre conmutación de paquetes como resultado de su tesis doctoral en el MIT de Massachusetts (posteriormente, en 1964, dará origen a un libro8). Fue un análisis teórico que pretendía demostrar que, en una red de ordenadores, la información se puede transmitir en pequeños bloques (llamados paquetes), sin necesidad de disponer de una conexión permanente. Para demostrar sus afirmaciones, en 1965 conectó un ordenador en Massachusetts con otro en California a través de una línea telefónica de baja velocidad (creando la primera, aunque pequeña, red de área extendida o WAN). En 1964 Paul Baran y su equipo de la americana RAND Corporation publicaron un influyente artículo9 sobre redes de conmutación de paquetes. La idea fundamentalmente era la misma, pero su objetivo específico era la construcción de un sistema que permitiera sobrevivir a un ataque nuclear que destruyera la infraestructura terrestre de cableado telefónico. Este es el origen de la popular creencia de que Internet nació en investigaciones militares de este estilo, al enfatizar la robustez y capacidad de supervivencia, incluyendo la aptitud de resistir la pérdida de grandes porciones de las redes telefónicas en uso. Como se analizará en breve, esta idea no está exenta de polémica, ya que otros autores defienden que, en realidad, los auténticos motores de esta investigación fueron los intereses de optimización de recursos computacionales académicos. Finalmente, en el Reino Unido los científicos Donald Davies y Roger Scantlebury, del National Physical Laboratory (NPL), presentaron en el congreso de la Association for Computer Machinery (ACM)10 de 1967 un artículo conceptual sobre redes de paquetes, acuñando dogmáticamente el término

Técnicamente ello es posible gracias a la existencia de un protocolo común, «el mismo lenguaje de conexión», el primero de los cuales se creó en 1970, el NCP (Network Control Protocol), y a partir de 1983 se implantó el TCP/IP (Transfer Control Protocol/Internet Protocol), que es el que actualmente se emplea en Internet. 8 : . Editorial McGraw-Hill, Nueva York, 1964. 9 : «On distributed communications networks», en IEEE Trans. Comm. Systems, 1964. Disponible en . 10 ciados en todo el mundo. 7

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paquete11. Sin embargo, a diferencia de lo que sucedió en los Estados Unidos, los científicos británicos no pudieron convencer a su Administración para la financiación de una red experimental sobre estas premisas12. Lo que ocurrió fue que los tres equipos (MIT, RAND y NPL) trabajaron paralelamente y simultáneamente, sin que los investigadores conocieran mutuamente sus trabajos, hasta que se presentaron en el citado congreso de la ACM, celebrado a principios de octubre de 1967 en Gatlinburg (Tennessee)13. Una vez sentadas las bases teóricas, comienza la construcción de la primera red. El plan para la creación de ARPANET fue elaborado por Lawrence Roberts en 1967, científico procedente del MIT e incorporado a [D]ARPA. Por su parte, Robert Kahn se ocupó del diseño de la arquitectura global de ARPANET y Leonard Kleinrock junto con su equipo de la Universidad de California en Los Ángeles (UCLA)14 trabajaron en el sistema de métricas y medidas de la red. Llegamos así a la fecha clave, el 2 de septiembre de 1969, cuando se abrió el primer nodo de la red en la citada UCLA. El segundo nodo se instaló en el Stanford Research Institute (SRI) de la Universidad de Stanford. Poco después se instalaron dos nodos más: en concreto, en la Universidad de California, en Santa Bárbara (UCSB), y en la Universidad de Utah, en Salt Lake City, por lo que a finales de 1969 existían ya cuatro ordenadores conectados a la ARPANET inicial. En octubre de 1972 Kahn organizó una gran y muy exitosa demostración de ARPANET en la International Computer Communication Conference. Esta fue la primera demostración pública de la nueva tecnología de red. También en ese mismo año fue desarrollado el primer software de envío y recepción de correos electrónicos y enviado el primer e-mail por Ray Tomlinson, quien además propuso la utilización de la arroba (@) para distinguir una dirección de correo electrónico. Asimismo, en 1972 el número de equipos conectados a ARPANET alcanzó la cifra de 23. Sin embargo, se ha originado una importante polémica acerca de cuál era el objetivo inicial de ARPANET. Cerf, seguido entre nosotros por Vea, insiste en destacar que el fin de dicha cooperación entre el Departamento de Defensa a través de la Agencia [D]ARPA y las universidades citadas no fue militar, como se ha venido casi Titulado «A digital communications network for computers». : «Early experiences with the ARPANET and INTERNET in the UK», en Annals of the History of Computing, IEEE, 1999. Disponible en . 13 «Brief History of the Internet», op. cit., p. 3. 14 Fue debido a sus precoces teorías sobre la conmutación de paquetes (y a su foco en el análisis, diseño y medición de la red) lo que hizo que el primer nodo de ARPANET se estableciese en el Network Measurement Center de la Universidad de California en Los Ángeles (UCLA). 11

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universalmente afirmando, sino científico. Así, explica el primero de estos autores que fue exclusivamente del estudio de la RAND Corporation donde procede el falso rumor que el objetivo de ARPANET era la construcción de una red resistente a la guerra nuclear. No obstante, añade, que eso nunca fue cierto de ARPANET, solo lo del estudio de la RAND, pues la idea fundadora era emplear los ordenadores para fines no numéricos, es decir, con objeto de que los equipos de científicos pudieran compartir recursos informáticos y software. Por su parte, Vea estima que el propósito del proyecto fue la compartición de recursos, pues «conectando entre ellos a los grandes ordenadores de tiempo compartido de la época se obtenía un gran ahorro, mucho más que duplicando esas infraestructuras informáticas [muy] costosas en cada centro de investigación»15. En la otra dirección se sitúan la generalidad de los autores extranjeros y en nuestra doctrina voces como Castells Arteche16, Villar Palasí17, Muñoz Machado18, Sánchez Blanco19 o García Mexía20, quienes ponen de relieve cómo es indiscutible que [D]ARPA es una Agencia encuadrada en la estructura del Departamento de Defensa norteamericano. También lo es que, aun cuando las universidades que colaboraban con ella aportaban una parte de sus fondos, [D] ARPA estaba asimismo financiada por el Departamento de Defensa. Cerf y otros muchos autores dan igualmente por sentado que la Administración estadounidense del momento, consternada por el lanzamiento del satélite espacial soviético Sputnik, que había tenido lugar en octubre de 1957, situó la «conquista del espacio» como objetivo prioritario, y es indudable que [D]ARPA debía desarrollar una función protagonista en este propósito, a su vez considerado fundamental para garantizar la capacidad de respuesta norteamericana ante la eventualidad de un ataque nuclear, asegurando la comunicación entre las líneas de mando durante la agresión. De este modo, coincidimos con García Mexía en señalar que si bien el fin directo de ARPANET pudo ser el indicado de mejorar y aumentar la productividad de la investigación subvencionada con fondos públicos mediante la utilización compartida de hardware y software (teniendo en cuenta además el elevado precio que entonces tenían los supercomputadores), difícilmente se puede

15

Op. cit., p. 17.

16

: La era de la información: economía, sociedad y cultura. Editorial Alianza,

Madrid, 1997. : «Implicaciones jurídicas de Internet», en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, N.º 28, 1998. 18 : La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet. Editorial Taurus, Madrid, 2000, p. 33. 19 : Internet, sociedad, empresa y poderes públicos. Editorial Comares, Granada, 2000. 20 Historias de Internet. Casos y cosas de la Red de redes. Editorial Tirant Humanidades, Valencia, 2012. 17

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negar que su fin indirecto era el de colaborar a la defensa de los Estados Unidos de América, al construir una red de tales características donde la destrucción de cualquiera de sus nodos, incluso los más importantes, no impidiera la comunicación entre los restantes21, lo cual posibilitaba técnicamente la tecnología de la conmutación de paquetes patrocinados por la tantas veces citada Agencia pública [D]ARPA. Es más, y este dato no ha sido subrayado en nuestra doctrina, el 7 de enero de 1958 fue el propio presidente Eisenhower quien solicitó al Congreso financiación para poder crear la Agencia [D]ARPA, lo cual fue aprobado muy poco tiempo después y el capítulo presupuestario fue incluido en la Air Force appropriations bill, de 12 de febrero de 195822, no en las partidas relativas a las universidades o a la investigación científica. De ARPANET a Internet Tras la primera conexión de los cuatro nodos de ARPANET ya indicados en 1969, comenzó un intenso trabajo de desarrollo y aplicación de la nueva tecnología a proyectos científicos que comprendían tanto el estudio de la red misma como sus posibles usos y aplicaciones a otros campos, lo que dio lugar a un sensible aumento del número de redes y ordenadores conectados, al tiempo que se extendía también el alcance geográfico de ARPANET, cuyas primeras conexiones internacionales se realizaron ya en 1973. En este punto debe destacarse un obstáculo adicional y muy relevante: en la década de los años 70 del siglo pasado el panorama informático era altamente «propietario», es decir, cada fabricante producía un sistema informático cerrado, difícilmente compatible con otras marcas o modelos (p. ej., IBM, DEC, HP, etc.). Tal obstáculo hizo necesario un sistema de comunicaciones común para dar solidez a la nueva situación, que consistió primero en el protocolo «NCP» (Network Control Protocol), inventado en 1970. En efecto, ARPANET necesitaba de un protocolo o «lenguaje» de comunicaciones (basado —como se ha apuntado— en la conmutación de paquetes), que habilitara a todos los heterogéneos ordenadores conectarse de una forma permanente, segura y fiable. Este protocolo, el meritado NCP, fue desarrollado por un grupo de estudiantes graduados de Leonard Kleinrock, encabezados por Steve Crocker, y entre los que se encontraban Jonathan Postel y Vinton Cerf. Este fue el «lenguaje» bajo el que funcionaría ARPANET, hasta que el 1 de

21 22

: Public Law 85-325.

, op. cit., p. 32.

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enero de 1983 se adoptara el vigente TCP/IP23 (una mejora del NCP que inventarían unos años más tarde Cerf y Kahn). Conviene detenerse brevemente en las reglas básicas de diseño del nuevo protocolo, en el cual está la distintiva semilla que ha germinando en un conjunto de peculiares características que posee Internet y que ocasionan los variados problemas y desafíos jurídicos. El protocolo permite enlazar todos los elementos de las distintas redes interconectadas entre sí, de manera que cualquier ordenador pudiera «hablar» con cualquier otro ordenador de otra, asegurando unos principios estructurales que serían claves para el futuro desarrollo de Internet: inexistencia de un control central, independencia de las redes conectadas y utilización de dispositivos hardware específicos para posibilitar el tráfico entre redes, llamados encaminadores o routers. De este modo, las cuatro reglas de diseño del novedoso protocolo fueron las siguientes: 1) Que cada red existente se mantuviera tal como era, y no se requirieran cambios para conectarla a ARPANET. 2) Las comunicaciones se basarían en el concepto best effort (esto es, que si un paquete no llega a su destino, debe ser retransmitido por el origen cuanto antes sea posible). 3) Las redes se conectarían mediante aparatos hardware específicos denominados encaminadores (routers). 4) Que no hubiese un control global a nivel de operación de la red. Adoptado el NCP por todos los ordenadores de la red (el cual, como acabamos de señalar, será reemplazado en 1983 por el vigente TCP/IP24), seguidamente después comenzó la fase de desarrollo de nuevas aplicaciones software sobre la red. La primera de ellas fue el correo electrónico (e-mail), tempranamente inventada en 1972. Después se crearán el terminal virtual (telnet), la transferencia de ficheros (FTP), el sistema de nombres de dominio (DNS), los grupos de discusión (news), la web (WWW) o el chat en tiempo real, entre otros.

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Kahn como resultado del Proyecto Internetting el problema de la interconexión de las distintas redes de conmutación de paquetes que, basadas en diferentes tecnologías y medios de transmisión (radio, satélite, ethernet), fueron surgiendo tras el éxito de ARPANET. 24 [D]ARPA subvencionó a la Universidad de Berkeley para que incluyera en su célebre sistema operativo Unix el protocolo TCP/IP. A partir de ese momento, este protocolo se incorporaba de serie en dicho sisjo habitual. Esta fue la gran clave del desarrollo, normalización y difusión de los protocolos TCP/IP en el adopción fue mucho más tardía. Además, en 1980 el Departamento de Defensa de los Estados Unidos adoptó el TCP/IP como un estándar de uso obligatorio.

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Junto a ARPANET, a mediados de la década de 1970 empezaron a erigirse multitud de redes académicas de propósito específico y con financiación pública que ayudaban a determinados colectivos a crear comunidades cerradas, a las que tan solo podían acceder concretos perfiles de usuarios o de investigadores25. Esta agrupación por colectivos se dio por áreas de investigación en el ámbito académico, así como por tecnología hardware de un determinado fabricante en el ámbito comercial. Es decir, que si la entidad disponía, por ejemplo, de un sistema VAX (de Digital), solo accedería a DECnet sin poder hacerlo a otras redes, debido a motivos de incompatibilidad técnica26. También en la siguiente década fueron entrando en escena otras redes autónomas que usaban protocolos de comunicaciones distintos al TCP/IP. Es el caso, por ejemplo, de USENET (Users Network de sistemas Unix) en 1979 (sobre protocolos UUCP) y BITNET (Because It’s There Network) en 1981 (que empleaba los protocolos Network Job Entry propios de IBM). La mayoría de estas redes acabaron con el tiempo reconvirtiéndose a la tecnología TCP/IP e integrándose en Internet. Sin embargo, el problema de la creciente diseminación de redes y de tecnologías persistía por aquel entonces, al tener un alto grado de incompatibilidad entre ellas. El hecho de que cada red fuera utilizada por distintos colectivos dio pie a que estas islas de comunicación se desarrollaran y crecieran por separado durante largo tiempo. No obstante, como subrayan entre nosotros Huidobro Moya y Sanz Sacristán27, los enormes méritos de la tecnología embrionaria desarrollada en el seno de ARPANET no pasaron desapercibidos para los usuarios de las múltiples redes existentes, sumamente necesitadas de mecanismos que les permitieran interconectar su creciente y heterogéneo parque de equipos informáticos de una forma simple y potente a la vez. Es decir, resolver el obstáculo advertido a comienzos de este capítulo del internetting problem. Así, pronto surgieron otras redes afines independientes que van a elegir al protocolo TCP/IP para la comunicación entre sus ordenadores, como CSNET (Computer Science NETwork) o MILNET (la red militar del Departamento de Defensa de los Estados Unidos). La interconexión mediante TCP/IP entre ARPANET, MILNET y CSNET, que tuvo lugar en 1983, se reputa como el momento histórico del nacimiento de la Red de redes que es Internet (y no, Algunas de estas redes eran la MFE-Net (Investigadores sobre Magnetic Fusion Energy), la HEP-Net (de los High Energy Physicists), la SPAN (NASA Space Physicists), la CS-NET (Computer Science), la 25

26

Cita Vèa, op. cit

Internet: [email protected] HEPnet: 16419::53287::ccmgf Iberpac: psi%021452310286131::ccmgf X.400: Not enough room here ;-) 27 Op. cit., pp. 205 y ss.

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como incorrectamente suele señalarse, en 1969). No hay que olvidar, como insiste Abbate28, que ARPANET tenía una importante ventaja comparativa, al haber sido diseñada justamente «para superar la heterogeneidad técnica en todos los niveles» entonces imperante. Así surgió la distinción entre «internet» e «Internet». La primera equivalía a cualquier red que usaba el protocolo TCP/IP, la segunda era una red pública, muy concreta y especial, y subvencionada por la Administración. Para vencer la etapa de incompatibilidad ya apuntada, a mediados de los años ochenta numerosos fabricantes principiaron a comercializar equipos que sí soportaban el protocolo TCP/IP de serie, lo que lo acabará convirtiendo en el estándar de facto para la interconexión de ordenadores heterogéneos, en contraposición con los protocolos propietarios privados dominantes hasta ese momento (SNA de IBM, DECnet de Digital, XNS de Xerox, IPX de Novell, etc.), que presentaban insalvables problemas en entornos multifabricante. Este hecho, unido a la invención del módem en 1978, la proliferación de estaciones de trabajo y ordenadores personales (PCs), y de redes de área local (Ethernet, Token Ring, FDDI), que los conectaban en el ámbito de un edificio, complejo industrial o campus universitario, provocó un cambio de enfoque muy importante: de la necesidad de conectar al exterior únicamente los grandes ordenadores de las instituciones, se pasó a la necesidad de conectar redes locales enteras, facilitando así el acceso simultáneo al exterior a multitud de equipos informáticos por cada organización o entidad. Sin embargo, el factor decisivo para el despegue definitivo de Internet y su tecnología asociada fue el nacimiento, en 1986, de la red NSFNET, que puede calificarse como la verdadera «madre de Internet». La National Science Foundation estadounidense, con el objeto de facilitar a toda la comunidad científica el acceso a sus centros de supercomputación ante los impedimentos burocráticos para usar la red ARPANET para esta finalidad (en 1979 de los 120 centros académicos de investigación informática existentes en Estados Unidos, solo 15 estaban conectados a ARPANET), decidió crear una red propia, basada en la tecnología TCP/IP, que acabaría convirtiéndose en la espina dorsal de Internet durante muchos años, hasta su privatización en 1995. Dado su carácter abierto a toda la comunidad académica e investigadora, al contrario que otras iniciativas anteriores restringidas a comunidades cerradas de usuarios ya apuntadas, la NSFNET desencadenó una enorme demanda de conexiones, sobre todo por parte de las universidades. En otro orden de cosas, debe destacarse que una de la condiciones para que una Universidad estadounidense obtuviera la subvención de su acceso a Internet era que dicho 28

Op. cit., p. 178.

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acceso estuviera a disposición de todos los usuarios cualificados del centro, con independencia de su disciplina. Aunque el objetivo inicial de la NSFNET era compartir los costosos recursos de supercomputación, pronto las organizaciones conectadas descubrieron que disponían de un medio inmejorable de comunicación y colaboración entre ellas. La creación de la NSFNET marcó el inicio de un aumento espectacular de las conexiones, así como indujo la construcción de otras redes interconectadas que acabaron conformando la gran Red de redes mundial que es hoy Internet. Debido a la consolidación de esta, ARPANET dejó de funcionar en 1990. El éxito de la NSFNET fue tal que hizo necesarias sucesivas ampliaciones de la capacidad de sus redes troncales, teniendo que ser multiplicada por treinta cada tres años. Estas redes troncales vinculaban diversos nodos distribuidos a lo largo y ancho de la geografía de Estados Unidos. Los miles de centros conectados por la NSFNET (universidades, centros de investigación, bibliotecas, museos, etc.) no accedían directamente a las redes troncales, sino que lo hacían a través de una veintena de redes regionales intermedias, creando una estructura jerárquica de tres niveles: red troncal, red regional y red de la organización usuaria final. Los historiadores de Internet coinciden en afirmar que la irrupción de la NSFNET fue el momento en el que el mundo entró en línea. Los esfuerzos públicos y la visión pionera de mentes creativas, tanto en el Gobierno de los Estados Unidos como luego en las empresas privadas, prepararon la evolución de Internet como una tecnología accesible para todos los ciudadanos. Internet, no obstante, no será plenamente asimilada en la cultura de masas hasta mediados de los años noventa cuando la World Wide Web fue inventada. A partir de entonces, el Derecho de Internet ha estado experimentando un desarrollo extraordinario y ha alterado los supuestos básicos en todas las ramas de los ordenamientos jurídicos estatales e internacional. En efecto, la NSFNET fue, durante cerca de diez años, la pieza más importante dentro del complejo entramado de redes que es Internet. Debido al gran número de las organizaciones que conectaba y los elevados anchos de banda de que disponía, la mayoría de redes TCP/IP que iban alumbrándose por todo el mundo estaban sumamente interesadas también en obtener la autorización de la National Science Foundation para conectarse a ella. Así, gradualmente se fueron implantando cada vez más enlaces internacionales entre, de una parte, redes estatales de Canadá, Europa, Australia y Japón y, de otra, la NSFNET. Estar conectado a la NSFNET acabó siendo sinónimo de tener conectividad global. El enorme éxito de la NSFNET empezó a plantear relevantes problemas. A principios de los años noventa, el interés del mundo comercial por explotar

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las potencialidades de la nueva tecnología comenzó a crecer inusitadamente. Empresas de todo tipo querían disponer de acceso a Internet, lo que por aquel entonces era sinónimo de conexión con la NSFNET, pero chocaban con las restricciones de uso no comercial impuestas a esta por el hecho de estar financiada con fondos públicos. Por otra parte, con tantas conexiones externas, la NSFNET acabó convirtiéndose en una red de tránsito internacional, en la que un porcentaje significativo del tráfico cursado por sus enlaces troncales ya no tenía ni origen ni destino en instituciones científicas norteamericanas, lo que ponía en cuestión sus fines. Estas circunstancias, unidas a la imposibilidad técnica y financiera de seguir aumentando indefinidamente los recursos de la red necesarios para poder hacer frente a su explosivo crecimiento, hicieron que la Administración estadounidense tomara la decisión de desmantelar la NSFNET para dar paso a un nuevo modelo más escalable, en el que la iniciativa privada cobrara un importante protagonismo. Entrará en escena el negocio de los proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers, ISPs29), ante el desinterés inicial de los operadores de telecomunicaciones para ofrecer conexiones a Internet a los usuarios domésticos. Para entonces, la NSFNET había ya logrado el efecto catalizador que se pretendía: se había suscitado el suficiente interés comercial en la nueva tecnología como para que surgieran grandes empresas proveedoras, tanto de servicios a escala nacional e internacional, como del hardware y software necesarios para la prestación de los mismos (routers, servidores, programas de correo electrónico, navegadores web, etc.). Había nacido toda una nueva industria en torno a Internet, y la tecnología TCP/IP se había afianzado con fuerza en todo el mundo, sustituyendo o marginando a la mayoría de los renqueantes protocolos de comunicación entre ordenadores existentes, cada vez más minoritarios, y convirtiéndose en el candidato número uno para soportar la infraestructura global de la Sociedad de la Información que estaba por venir. Así, en 1991 la NSF levantó la prohibición del tráfico comercial, permitiendo la emergencia de los mercados virtuales 24/7 que conocemos hoy. Los primeros anuncios publicitarios aparecieron en 1994 para Zima, una bebida alcohólica, año en el cual la Casa Blanca lanzó su sitio web, y la palabra spam se convirtió en parte del léxico popular. Pero en 1994 solo relativamente pocas empresas, bufetes de abogados y asociaciones profesionales disponían de una página web. Ese mismo año, una gran compañía, Pizza Hut, empezó a aceptar pedidos en línea. En 1994, un hacker anónimo lanzó el Good Times Virus, que se reputa como uno de los primeros virus del ciberespacio.

Los pioneros fueron PSI (Performance Systems Internacional, Inc.), UUNET (UUNET Tecnologies, Inc.) y ANS CO+RE (Advanced Network and Services). 29

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También entonces America Online (AOL.com) se conectó a Internet por primera vez. En 1994, en fin, fue fundado Amazon.com y Yahoo! fue asimismo inaugurado. Al año siguiente, el 25 de agosto de 1995 Microsoft presentó su sistema operativo Windows 95, que incorporaba de serie Internet Explorer. Los primeros casinos de juego por Internet se organizaron en 1995. En septiembre de ese año se liberalizó en gran parte el registro de nombres de dominio y en ese año hicieron aparición otros navegadores web, como Mosaic, que contribuyeron a hacer más popular y sencilla la navegación en Internet. De este modo, el denominado proceso de comercialización y privatización de Internet (en realidad, se trataba solo de privatizar un elemento, aunque muy importante, de esta) culminó el 30 de abril de 1995 con la total desaparición de la red troncal de la NSFNET, aunque se venía planificando cuidadosamente desde hacía tiempo. El objetivo era crear un nuevo entorno arquitectónico en el que Internet no fuera tan dependiente de una única red troncal (backbone)30 financiada con fondos públicos. En su lugar, se configuraría un marco en el que fuera posible la coexistencia de múltiples redes troncales comerciales que prestaran sus servicios en régimen de competencia, si bien garantizando la estabilidad de Internet mediante los adecuados mecanismos de interconexión y coordinación. Todo ello en paralelo con el mantenimiento de fuertes inversiones públicas, ahora centradas en facilitar la transición al nuevo modelo arquitectónico, la investigación en tecnologías punta y el desarrollo de redes de altísima velocidad de transmisión (Internet2, y luego las NGN). Este proceso de comercialización y privatización de Internet es de extraordinaria importancia y trascendencia, porque hace de aquella un recurso económico susceptible de control y explotación por parte de las empresas privadas, donde los actores principales son los proveedores de servicios de Internet, muchos de los cuales ahora son operadores de servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, telefonía móvil, ADSL, FTTH, etc.), y que lideran desde entonces los estadounidenses. Se trata del estrato físico de Internet integrado, como quedó apuntado en el primer capítulo, por diferentes redes de acceso para que las personas físicas y jurídicas puedan conectarse al resto de Internet, y que conforman una jerarquía de capas o niveles de proveedores de Internet: a) En el extremo más alto de la jerarquía hay un número relativamente pequeño de los llamados ISPs de nivel 1 (Tier 1). Estos Tier 131 se caracte-

Backbone es la parte central de la red de transporte y conmutación, también denominada «core». Los Tier 1 principales son AOL (desde el 12 de mayo de 2015 adquirido por Verizon), AT&T, Global Crossing (desde el 3 de octubre de 2011 adquirido por Level3), Level3, Verizon Business, NTT Communications, Qwest (desde el 1 de abril de 2011 adquirido por CenturyLink), Cogent, Sprint, Deutsche 30 31

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rizan porque pueden alcanzar cualquier punto de Internet a través de sus propias redes, que conforman un enorme sistema de cables subterráneos e incluso submarinos que abarcan todo el mundo. Por eso también se conocen como las «redes troncales de Internet» (backbones). b) A continuación están los ISPs de nivel 2 (Tier 232), que normalmente tienen una cobertura continental o estatal, pero que necesitan conectarse a algún Tier 1 para poder disponer de acceso global a cualquier punto de Internet que no cubren sus limitadas redes. c) Por debajo de los ISPs de nivel 2 están los ISP de nivel más bajo (3, 4, 5, etc.), que se conectan a Internet a través de uno o más ISPs de nivel 1 o 233. Tienen un ámbito regional, provincial o metropolitano. En la actualidad, tras la crisis de las puntocom en el año 2000 se ha producido un importante proceso de concentración del sector, de modo que el acceso a Internet es ofrecido primordialmente por los operadores de telecomunicaciones, mediante conexiones de banda ancha ([A]DSL, cable y fibra óptica). Los ISPs de nivel más bajo ahora se centran en la provisión de servicios de alojamiento de páginas web, correo electrónico, gestión de aplicaciones y sistemas de seguridad, así como servicios y sistemas a medida y personalizados para satisfacer las demandas del sector empresarial y de las nuevas plataformas y servicios digitales. En este marco, la superioridad de Estados Unidos sigue siendo indiscutible. Al menos, los ISPs de nivel 2 (Tier 2) tienen que adquirir necesariamente «acceso» a Internet global (técnicamente denominado «tránsito IP») a los Tier 1, en su generalidad norteamericanos, y, a su vez, lo revenden a los ISPs de niveles inferiores. Como la práctica totalidad de los Tier 1 se encuentran ubicados en Estados Unidos, donde radican también la mayoría de internautas, portales y plataformas, los proveedores de niveles inferiores establecidos en otros países se ven obligados a comprar a los proveedores estadounidenses el acceso a las redes norteamericanas. En cambio, los proveedores estadounidenses no necesitan contratar el acceso a otras redes extranjeras porque los usuarios estadounidenses están mucho menos interesados en acceder a los servicios que ofrecen las empresas de terceros países, garantizándose así de facto la preponderancia norteamericana en el tan importante aspecto de las redes troncales de la Red.

Telekom, Hurriacane, TeliaSonera o Telefónica International Wholesale Service (comercialmente denominada Telefónica Global Solutions). 32 En España, los Tier 2 líderes son Vodafone-ONO, Orange, Jazztel (ahora adquirido por Orange) y el grupo Masmóvil. 33 Por ejemplo, en nuestro país sería el caso de Ádamo, Euskaltel o Sarenet.

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A la evolución expuesta de la infraestructura se sumará el desarrollo de infinidad de aplicaciones y plataformas, cada vez más potentes, sofisticadas, útiles para los usuarios y sencillas de manejar, que son la razón primordial del gran auge de Internet. Así, en sucesivas oleadas, han ido apareciendo y popularizándose entre los entusiastas internautas toda una plétora de nombres y acrónimos de los distintos servicios (unos se han mantenido en el tiempo y otros acabaron quedando en el olvido tras comienzos más o menos fulgurantes): telnet, FTP, e-mail, news, X, IRC, MUD, whois, archie, hytelnet, WAIS, gopher, veronica, WWW, audio y vídeo multicast (MBone), RealAudio, Internet phone, java, VRML, P2P (Napster, Audiogalaxy, Kazaa, Grokster, Morpheus, eMule, eDonkey, Bittorrent, etc.), mensajería instantánea (ICQ, Yahoo! Messenger, MSN Messenger, AIM-Aol Instant Messenger, Google Talk, etc.), telefonía por Internet (Skype, SIPPS, Ubifone, Google Talk, etc.), y un largo etcétera. Aunque de utilidad discutible y de perfiles inciertos34, el término web 2.035 ha alcanzado bastante popularidad para hacer referencia a las características36 de ciertos servicios y plataformas que han coadyuvado a la rápida transformación experimentada por el modo en el que los internautas interactúan en la Red, y sus exponentes más representativos son los blogs, las redes sociales y los wikis, así como en general las plataformas que permiten compartir y difundir contenidos generados por los propios usuarios (UCG, User-generated content). También se incluyen en esta categoría los entornos que permiten compartir recursos de todo tipo —así, documentos (Google Drive y Office OneDrive), vídeos (YouTube, Vimeo, Dailymotion, Dalealplay...), fotografías (Instagram, Picasa o Flickr), agregadores de noticias (Digg, Reddit, Menéame), almacenamiento en la nube (Dropbox, Google Drive, SkyDrive), etc.—. En el marco de estos servicios y plataformas, los usuarios ya no se limitan a consultar contenidos de manera pasiva (como sucede con la clásica «navegación» estática a través de páginas web), sino que desempeñan un papel activo en la generación de contenidos para su difusión pública en la web —como ocurre en los blogs o wikis—, o bien en entornos semipúblicos —como sucede en las redes sociales—. Muchos de estos servicios van unidos al empleo y : Web 2.0: a strategy guide. Editorial O’Reilly Media, Massachusetts, 2008. El origen del término «web 2.0» se atribuye a Dale Dougherty, que lo habría acuñado por primera vez a mediados de 2004, consolidándose poco más tarde con la celebración en San Francisco en octubre de ese mismo año de la primera Web 2.0 Conference, auspiciada por la editorial O’Reilly Media. Vid. T.: «What is web 2.0. Design patterns and business models for the next generation of software», paper, 2005. Disponible en . 36 El propio O’Reilly (loc. cit los servicios web 2.0: la web como plataforma, el aprovechamiento de la inteligencia colectiva, la gestión de datos como competencia básica, el software como servicio y no como producto, modelos de programación ligeros, el software no limitado a un solo dispositivo y las experiencias enriquecedoras del usuario. 34 35

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puesta a disposición a los usuarios de tecnologías que posibilitan la autoedición de los contenidos, así como la integración de contenidos procedentes de diversas fuentes y la participación de varios usuarios-creadores en proyectos conjuntos. A ello hemos dedicado el capítulo V de nuestros Fundamentos del Derecho de Internet37. Evolución posterior de Internet En la actualidad, y una vez superada la denominada burbuja puntocom a principios de este siglo, Internet es una herramienta mundial de difusión e intercambio de información y un medio de colaboración e interacción entre las personas y sus dispositivos sin ningún obstáculo derivado de la ubicación geográfica o situación temporal de los interlocutores, lo que nos convierte a todos en publicadores y transmisores instantáneos de cualquier tipo de contenido digital. A su vez, permite una libertad de invención única en la historia que ha impulsado muchas aplicaciones nuevas y la introducción de nuevas tecnologías. Además, por encima de Internet se pueden definir redes virtuales para la interconexión de sistemas o ubicaciones remotas (VPN, Virtual Private Network38), o también para el intercambio de información, que no tienen ninguna existencia física. Tal es el paradigma reciente de la tecnología P2P (peer to peer, compañero a compañero), que posibilita la transmisión de información (por ejemplo de música, como es el caso de Napster) sin que tenga que existir un repositorio centralizado que contenga toda la información. Esta simple idea, e Internet como catalizador, ha estado a punto de hacer desaparecer a toda la industria discográfica. En fin, las líneas futuras de evolución de Internet discurren en torno a la computación distribuida de área extensa, la nube o cloud computing39. Esta técnica procura proveer las bases para utilizar Internet como una infraestructura distribuida de computación por medio de los servicios bajo demanda.

: Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017. 38 Una red privada virtual, RPV, o VPN de las siglas en inglés de Virtual Private Network, es una tecnología de red que permite una extensión segura de la red local (LAN) sobre una red pública como puede ser Internet. Permite que el terminal envíe y reciba datos sobre redes compartidas o públicas como si fuera una red privada con toda la funcionalidad, seguridad y políticas de gestión de una red privada. Esto se realiza estableciendo una conexión virtual punto a punto, mediante el uso de conexiones dedicadas o no y cifrado. 39 El llamado cloud computing es un modelo de prestación de servicios tecnológicos que permite el acmodo escalable (como redes, servidores, capacidad de almacenamiento, aplicaciones y servicios) que pueden ser rápidamente asignados y liberados con una mínima gestión por parte del proveedor de servicios. 37

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Esta tecnología facilita el acceso a potencia de cómputo de la misma forma que la red eléctrica dispensa el acceso a potencia eléctrica. Internet seguirá generando desafíos de primer orden, amenazadores unos, prometedores otros, en múltiples ámbitos de la vida humana, reduciendo lo que Forsthoff40 denominó «espacio vital dominado» (beherrschten lebensraum des einzelnen) con el consiguiente riesgo de «menesterosidad social», es decir, de inestabilidad de la propia existencia individual por la progresiva dependencia de Internet. Y es que el uso de la Red como instrumento delictivo41 puede llegar a suponer un reto para la paz mundial42. Su ágil proyección política hace de ella un medio cardinal para el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales. Pero no hay que olvidar que la piratería pone en peligro la misma supervivencia de la industria musical o editorial, si bien es también cierto que la Red ha abierto nuevos cauces de creación y expresión en el ámbito cultural. Del mismo modo, la Red ha propiciado la aparición de una tipología propia de usuarios, los ciberactivistas. Estos son algunos de los valores comunes que le parecen a Katz43 obvios en estos: «Tienden a ser libertarios, materialistas, tolerantes, racionales, adeptos a la tecnología, desvinculados de organizaciones políticas y ajenos a encasillarse como liberales o conservadores. No son políticamente correctos, rechazan los dogmas; en su lugar, examinan los asuntos de forma individual y prefieren los debates a los estrados (...). Comparten la pasión por la cultura popular, que es quizás el valor más común entre ellos. A diferencia de los corifeos de la prosperidad repentina, no hablan de revolución, sino que la hacen. Es una cultura que se juzga mejor por sus actos que por sus palabras». Finalmente, su evolución también afecta fuertemente al equilibrio económico tradicional, en el doble sentido de que ofrece a los consumidores y usuarios nuevos recursos e información, pero también convierte su posición en más vulnerable, en cuanto que la tecnología permite invasiones agresivas de su intimidad mediante la captura, en forma automática, de los datos vertidos por su uso (big data). Y la gestión de la capacidad de las redes (el ancho de banda) suscita el debate acerca de la «neutralidad de la Red» y la

: Sociedad industrial y Administración pública. Editorial Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967, pp. 45 y ss. 41 Vid. nuestros trabajos : «La ciberdelincuencia en el Derecho español», en Revista de las Cortes Generales, N.º 83, 2011, y : «De nuevo sobre los ciberdelitos en el Derecho español tras la reforma de 2015», en Revista de privacidad y derecho digital, N.º 3, 2016. 42 Vid. y F. (coords.): Ciberseguridad global: oportunidades y compromisos en el uso del ciberespacio. Editorial Universidad de Granada, Granada, 2013. 43 : Media rants: post politics in the digital Nation: a Netizen takes on Washington and the media empire. Editorial Hardwired, Nueva York, 1997. 40

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posibilidad de establecer discriminaciones según opciones tarifarias y servicios utilizados. A la postre, la eclosión de Internet ha generado nuevas pautas de comportamiento cuyo alcance resulta todavía complicado determinar. La supresión de barreras de acceso e intercomunicación abarca tantos aspectos que sería excesivo repasarlos ahora y aquí. Pero, al tiempo, ha abierto no pocos interrogantes, buena parte de los cuales se están revelando enormemente difíciles de despejar, y todavía más, de resolver. Bajo la perspectiva del Derecho, apenas existe un Derecho de Internet global, que poco a poco está comenzando a evolucionar. El catalizador del cambio de paradigma legal se produjo cuando millones de ciudadanos en todo el mundo se conectaron a Internet a comienzos de los años noventa. Desde el 1 de enero de 1992 hasta el 1 de enero de 1995 la palabra Internet apareció solo siete veces en las sentencias de los tribunales estatales y federales norteamericanos, pero a partir de 1996 se comienza a promulgar la primera legislación específica para el ciberespacio, y poco después principiaron los conflictos legales entre los nombres de dominio y las marcas fruto de la ciberocupación de los primeros. Asimismo, a medida que las empresas abrieron sus establecimientos virtuales, surgieron litigios sobre los nuevos contratos electrónicos y las condiciones de uso de los servicios y plataformas. De este modo, y en paralelo a la invención de la Red en los Estados Unidos, el Derecho de Internet o Ciberderecho inició su singladura, primero en Estados Unidos y después en la Unión Europea y en España. Lo anterior ha determinado que Internet es un componente estructural de la Sociedad de la Información en la que vivimos. Por lo que se acaba de narrar, Internet fue edificada inicialmente por equipos de ingenieros que trabajaron con considerable libertad y ha sido desarrollada progresivamente por multitud de expertos que han añadido espontáneamente muchas aplicaciones y plataformas nuevas; pero es un error grave negar el influjo que los Estados han tenido en esa evolución y su normativa. Resulta indiscutible la existencia de un interés público en el desenvolvimiento y disciplina de Internet al concernir significativamente el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y el interés público con las consiguientes garantías de control democrático y jurisdiccional. De ahí las grandes cuestiones estructurales, ya apuntadas en los capítulos anteriores, acerca de las consecuencias de la irrupción de la Red y sus relaciones con las estructuras sociales y jurídicas a las que el Derecho Público está dando respuesta. Expuesto lo anterior, el siguiente punto objeto de atención es la implantación de aquella en el continente europeo.

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IMPLANTACIÓN DE INTERNET EN EUROPA En Europa, la implantación de Internet va a demorarse un tiempo por lo que Abbate44 denomina la «guerra de los protocolos». Concretamente, las empresas europeas estaban interesadas en la difusión de otros protocolos de red (protocolos OSI, especialmente el X.25) frente al TCP/IP norteamericano, aunque finalmente se impondrá este último. Como resultado de tal pugna, y salvo algunas aportaciones esporádicas de instituciones o individuos aislados, la participación europea en las fases iniciales del desarrollo de la tecnología de Internet fue prácticamente inexistente45. En efecto, los operadores de telecomunicaciones, para seguir con el modelo telefónico, impusieron en Europa un modelo orientado a la conexión, en donde debía establecerse una «llamada» o conexión antes de que dos ordenadores pudieran enviarse información. La factura posteriormente podría basarse en la duración de esta conexión (a semejanza de cómo se hace en la red telefónica conmutada). Este protocolo, el X.25, supuso una gran fuente de ingresos para los operadores durante casi diez años. Al contrario, los ingenieros de Internet utilizaban el protocolo TCP/IP, que no requiere de un sistema orientado a la conexión permanente entre dos ordenadores. Habrá que esperar, por tanto, al final de la década de los ochenta para que en el Viejo Continente se difunda el protocolo TCP/IP y se implanten redes que empleen este. Algunas de estas redes empezaron a disfrutar de las primeras conexiones transatlánticas con Internet, normalmente gracias a líneas internacionales dedicadas cofinanciadas por instituciones públicas norteamericanas, como la National Science Foundation (NSF), la NASA o el Departamento de Energía (DoE) estadounidense, muy interesadas en la colaboración con determinados centros de investigación europeos. Así, en 1988 y 1989 se fueron conectando a Internet prestigiosas instituciones europeas de los países nórdicos (a través de NORDUnet46/KTH47), Francia (INRIA48), Italia (CNUCE49), Alemania (Universidades de Dortmund y Karls-

44

Op. cit., p. 142.

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Laboratory (NPL) británico sobre el concepto de conmutación de paquetes. Fue precisamente en el NPL donde se acuñó el término «paquete» y donde se construyó el primer prototipo de una red de conmutación de paquetes en 1968. Otros pioneros en Europa fueron el University College of London de Inglaterra y el Royal Radar Establishment de Noruega, quienes ya en el año 1973 llevaron a cabo las primeras conexiones internacionales con la recién nacida ARPANET. 46 NORDUnet es la red académica y de investigación de los países nórdicos, creada en la segunda mitad de la década de los ochenta, y está integrada por las redes académicas nacionales de Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca e Islandia. 47 KTH: Kungl Tekniska Högskolan (Real Instituto de Tecnología), en Estocolmo. 48 INRIA: Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique. 49 CNUCE: Centro Nazionale Universitario di Calcolo Elettronico, en Pisa.

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ruhe), Holanda (CWI50, NIKHEF51) y Reino Unido (UCL52). Algunas organizaciones supranacionales también establecieron enlaces dedicados con Internet en estos años, como el Laboratorio Europeo de Física de Partículas (CERN53) o la Agencia Espacial Europea (ESA54). Mención especial debe hacerse del Grupo Europeo de Usuarios de Unix (EUUG55). Este grupo de pioneros usuarios del sistema operativo Unix había constituido años antes la red EUnet56, la cual, basada en el uso de los protocolos UUCP sobre líneas telefónicas y X.25, intercambiaba mensajería electrónica y grupos de noticias internamente, y tenía acceso a Internet (a través de las pasarelas de la red americana hermana USENET). En 1982 EUnet ya disponía de conexiones UUCP entre Holanda, Dinamarca, Suecia y Reino Unido que, posteriormente, se fueron extendiendo a otros países. En 1988 EUnet se embarcó en un plan de sustitución de UUCP por TCP/IP, y posteriormente se convertirá en un importante backbone privado europeo de Internet. Asimismo, como apuntan Huidobro Moya y Sanz Sacristán57, y con el fin de coordinar las distintas iniciativas que en materia de redes iban apareciendo a nivel estatal, racionalizando tanto las inversiones económicas como las posibles soluciones técnicas, en la mayoría de países de Europa occidental comenzaron a crearse redes académicas y de investigación públicas. Fueron así alumbrándose, entre otras: JANET (Reino Unido), DFN (Alemania) y SUNET (Suecia) en 1984; SURFnet (Holanda) y ACOnet (Austria) en 1986; SWITCH (Suiza) en 1987, y más tarde RedIRIS (España), SAPT (Portugal) y GARR (Italia) en 1988. A diferencia de las antedichas redes sectoriales, estas nuevas redes nacían con vocación interdisciplinar. Su objetivo era servir por igual a toda la comunidad académica e investigadora, con independencia de su área de actividad, utilizando para ello una misma infraestructura centralizada, con lo que se lograba aunar esfuerzos y beneficiarse de las consiguientes sinergias y economías de escala. Inicialmente estas redes ofrecían casi exclusivamente servicios de comunicaciones basados en los protocolos OSI (X.25, XXX, X.400, X.500, etc.). Sin embargo, alrededor de 1990, fruto de la creciente demanda y presión por parte de sus usuarios, tuvieron que reorientar su política y empezar a ofrecer servicios TCP/IP y acceso a Internet58.

CWI: Centrum voor Wiskunde en Informatica, en Ámsterdam. NIKHEF: National Institute for Nuclear Physics and High-Energy Physics, en Ámsterdam. 52 UCL: University College of London. 53 CERN: Conseil Europeen pour la Recherche Nucleaire, en Ginebra. 54 ESA: European Space Agency. 55 EUUG: European Unix Users Group. 56 EUnet: European Unix users Network, centrada en Ámsterdam. Fue creada como una réplica de la americana USENET, alumbrada en Estados Unidos en 1979. 57 Op. cit., pp. 211 y ss. 58 Las primeras redes académicas en adaptarse a la nueva situación fueron las de los países nórdicos, asociadas para formar la red NORDUnet, a principios de 1989. Pronto siguieron el mismo camino todas 50 51

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De este modo, la llegada de la década de los noventa producirá el desenlace de la guerra de los protocolos con la victoria final del TCP/IP estadounidense, de modo que la práctica totalidad de redes OSI, UUCP, DECnet y BITNET acabaron reconvirtiéndose a la tecnología TCP/IP e integrándose en Internet. Asimismo, en los albores de los años noventa también se hará patente la necesidad de establecer mecanismos de coordinación, mejores y más estables, a nivel europeo e intercontinental. En concreto, a nivel intercontinental fueron llevados a cabo importantes esfuerzos de coordinación y optimización de recursos en el seno del CCIRN (Coordinating Committee for Intercontinental Research Networks), comité creado en 1988 e integrado por representantes de organizaciones interesadas en la promoción de servicios de red abiertos para soporte de la comunidad académica e investigadora en general. Al principio, estaba compuesto solo por organizaciones norteamericanas (fundamentalmente, las agencias públicas relacionadas con temas de redes coordinadas por el Federal Networking Council [FNC]: NSF, NASA, ARPA, DoE y DoD), y europeas (entre ellas RARE, EARN, EUnet, HEPNET, CERN y ESA). En Europa, desde 1986 funcionaba la asociación de redes académicas y de investigación RARE (Réseaux Associés pour la Recherche Européenne), que acometió la difícil tarea de coordinar las muchas entidades relacionadas con la provisión de servicios de red para la comunidad investigadora existentes en el continente. Su misión inicial se centró en la organización del Proyecto COSINE (Cooperation for OSI Networking in Europe) que, financiado por la Comunidad Europea, tenía como principal objetivo la especificación y creación de una infraestructura telemática europea (red y aplicaciones), pero basada en los protocolos OSI, para su utilización por todos los investigadores europeos. En los diferentes grupos en los que se estructuró RARE se trabajaba en temas tales como el establecimiento de una red privada OSI X.25 entre sus miembros (denominada IXI) o la implantación y coordinación de los servicios OSI de mensajería X.400, directorio X.500 y transferencia de ficheros. Pero con la aparición en la escena europea de las redes TCP/IP, donde también desempeñaban un papel importante organizaciones al margen de las redes académicas nacionales, se consideró necesario crear un nuevo foro de coordinación separado. De este modo, en noviembre de 1989 nació RIPE (Réseaux IP Européens), como marco para la coordinación de los diferentes aspectos técnicos y administrativos necesarios para garantizar la correcta operación y expansión de la red TCP/IP paneuropea. RIPE se organizó en torno a una serie de grupos de

1991, etc.

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trabajo, que cooperaban de forma electrónica utilizando la propia red, además de reunirse de forma presencial varias veces al año. Las primeras entidades en apoyar e incorporarse a los trabajos de RIPE fueron las redes de EUnet, EARN, EASINET59, HEPNET y el CERN, en pleno proceso de cambio de rumbo para ofrecer también servicios TCP/IP. Entre los primeros objetivos de RIPE figuraban: 1) Promover el intercambio de información técnica y experiencias sobre redes TCP/IP. 2) Impulsar y coordinar la interconexión de redes TCP/IP dentro de Europa y desde esta a otros continentes. 3) Establecer y documentar prácticas comunes de operación y gestión entre las redes conectadas, proporcionando herramientas que facilitaran estas tareas. 4) Inventariar la conectividad TCP/IP existente en Europa (redes, líneas, routers, enlaces transatlánticos, etc.). 5) Crear y mantener una base de datos de las redes TCP/IP europeas (direcciones IP, personas de contacto, etc.), consultable vía Internet. 6) Divulgar su existencia y animar a la participación de todas las posibles organizaciones interesadas. Algunos de los objetivos anteriores eran difíciles de realizar con aportaciones de voluntarios de las organizaciones miembros, por lo que, ya en 1990, se propuso la creación de un centro de coordinación permanente que se encargaría de las tareas más esenciales (como el mantenimiento de la base de datos o, más adelante, la asignación de las direcciones IP), de una forma estable y profesional. Este centro, bautizado con el nombre de RIPE NCC (RIPE Network Coordination Center), quedó constituido, bajo el paraguas legal de RARE, en abril de 1992 con sede en Ámsterdam. Asimismo, RIPE60 actúa, por encomienda de la ICANN, como uno de los cinco Registros Regionales de Internet (RIR), asignando los recursos de numeración de Internet en el Viejo Continente. Su inmejorable labor de coordinación y soporte ha contribuido de manera decisiva al éxito de Internet en Europa.

EASINET (European Academic Supercomputer Initiative NETwork) fue una iniciativa patrocinada por IBM para favorecer el desarrollo de proyectos conjuntos y el intercambio de experiencias en el área del supercálculo, mediante la creación de una red entre centros de supercomputación en Europa. Esta red incluía servicios TCP/IP y un enlace T1 (1,5 Mbps) entre Europa (CERN) y la NSFNET (Universidad de Cornell) que, durante los importantes años de consolidación de la Internet europea (1990, 1991 y 1992), constituyó la vía principal de conexión entre esta y los Estados Unidos. 60 En detalle, . 59

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En el proceso de implantación y consolidación de Internet en Europa debemos también referirnos a uno de los problemas más acuciantes que hubo de resolverse en estos años: la inexistencia de una infraestructura troncal europea para tráfico TCP/IP, al estilo de la NSFNET en los Estados Unidos, que permitiera aunar esfuerzos y optimizar costes. Las primeras conexiones TCP/IP intraeuropeas se establecieron gracias a acuerdos bilaterales entre centros que tenían un gran interés mutuo en intercambiar información (normalmente organizaciones que trabajaban en el mismo campo de actividad). Dados los elevados precios de las comunicaciones internacionales en Europa, en muchos casos estos primeros enlaces contaban con el patrocinio por parte de algún organismo público o empresa privada. El siguiente paso fue el de la compartición de líneas, permitiendo su uso por terceras organizaciones, lo que se hizo en muchas ocasiones de forma completamente altruista. Sin embargo, la conectividad TCP/IP europea no podía progresar y expandirse al ritmo demandado solo a base del espíritu cooperativo y de la buena voluntad de las partes implicadas: era necesario construir una o varias redes troncales paneuropeas. Así, uno de los principales backbones europeos va a tener sus orígenes en el meritado Proyecto COSINE61, financiado por los Estados miembros de COSINE (Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Irlanda. Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Portugal, Alemania, Gran Bretaña, Suecia, Suiza, Turquía y Yugoslavia) y la Comisión de las entonces Comunidades Europeas, con el fin de establecer una infraestructura paneuropea de comunicaciones por ordenador adaptada a los protocolos OSI para los investigadores dentro de los sectores académico, industrial y público, interconectando las redes académicas de los Estados miembros. Este proyecto dará origen, en 1990, a la red piloto IXI bajo OSI X.25, que también soportará TCP/IP. Para muchos países, incluido España, la red IXI fue la primera vía de conexión a la red TCP/IP europea y al resto de Internet. Su auge determinó su ampliación y conversión, en 1992, en una red troncal multiprotocolo (soportaba OSI, TCP/IP e ISO CLNP), denominada ahora EMPB (European Multi-Protocol Backbone), que permitía mayores velocidades de acceso. A la red paneuropea EMPB se le añadieron conexiones transatlánticas para tráfico TCP/IP, dando lugar a un servicio troncal de acceso a Internet global, conocido con el nombre de EuropaNET, que, con diversas transformaciones y mejoras, se mantuvo en funcionamiento desde 1993 hasta 1997, interconectando las redes universitarias estatales a lo largo y ancho de Europa y ofreciendo conectividad integral hacia todo Internet. La operadora británica British Telecom (BT) gestionó esta red desde 1995.

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Cooperation for Open Systems Interconnection Networking in Europe (COSINE – Proyecto Eureka).

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Junto al mundo académico, el sector privado comercial también deseaba tener acceso a esta nueva tecnología, puesto que no debe olvidarse que la red IXI estaba férreamente restringida a usuarios académicos y de investigación. De este modo, también a principios de los años noventa van a emerger en Europa redes TCP/IP con usuarios procedentes de otros ámbitos. Así, por ejemplo, es el caso de la pionera red EUnet ya citada, que se reorientó hacia usos comerciales. Existía, en consecuencia, una acuciante necesidad de establecer un backbone de Internet abierto, sin restricciones de uso, para satisfacer la demanda tanto de las redes académicas (muchas no podían esperar hasta que EuropaNET se materializara), como de las nuevas redes comerciales que se abrían paso en el horizonte europeo. Por ello, en 1992 se creó la red Ebone62 (European Backbone), que desde su fundación estará abierta a todo tipo de instituciones, incluyendo proveedores de Internet privados (ISPs), por lo que se convirtió en el Tier 1 europeo por excelencia. En los años posteriores Ebone pasó por distintas fases evolutivas siguiendo una estrategia incremental (Ebone 92, Ebone 93, Ebone Inc.), adquiriendo, en cada una de ellas, estabilidad organizativa (empezó como un esfuerzo cooperativo en el que cada participante aportaba los recursos que podía), mayor capacidad y nuevas prestaciones. Así, hasta que fue adquirida por la operadora KPNQwest y, tras la quiebra de esta, acabará cerrando en julio de 2002. La red troncal Ebone constituyó, sin duda, una pieza clave en el origen de la Internet europea. La pujante expansión y auge de Internet en Europa va a propiciar el surgimiento, a partir de 1992, de numerosos ISPs comerciales, creando nuevas redes troncales a nivel provincial, estatal, continental y mundial; entre las de esos primeros años comerciales destacaron los backbones de PIPEX, ALTERNET, BT, Unisource y Global One. En la actualidad, la crisis de la denominada burbuja puntocom a principios del 2000 ha motivado cambios en la propiedad de las redes troncales europeas, y a día de hoy los líderes europeos son los operadores de telecomunicaciones British Telecom, Deutsche Telekom AG, France Telecom, KPN, Telefónica, TeliaSonera y Vodafone. La coordinación entre los distintos actores se sigue llevando a cabo en el seno de RIPE, con el soporte del RIPE NCC, aunque de la veintena de participantes iniciales en RIPE se ha pasado, en la actualidad, a varios millares. Para facilitar el intercambio de tráfico entre todas estas redes, en 1994 y 1995 empezaron a aparecer diversos puntos de interconexión (al estilo de los NAP) por toda la geografía europea63. Entre los iniciales, destacaron por su importancia

y (coords.): A history of international research networking: the people who made it happen. Editorial Wiley-Blackwell, Londres, 2010, pp. 86 y ss. 63 Desde el año 2001 existe una asociación que coordina sus funciones, la European Internet Exchange Association. 62

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el LINX (London Internet Neutral eXchange), el dGIX (Distributed Global Internet eXchange en Estocolmo) y el AMS-IX (AMSterdam Internet eXchange), algunos de los cuales todavía mantienen hoy día su pujanza original, aunque en paralelo hayan surgido nuevos puntos de interconexión estatales por toda la geografía europea. En España, el punto de interconexión principal es ESPANIX (Punto neutro español de Internet), fundado en 1997. Y en esta evolución de Internet en Europa no hay que olvidar también el ulterior crecimiento y modernización de las redes académicas y de investigación públicas. Ya hemos puesto de manifiesto cómo su concurso fue decisivo para la creación de piezas clave de la Internet europea, como RIPE, el RIPE NCC o Ebone. Con el apoyo de la Comisión Europea y del consorcio DANTE64, la Unión Europa creó infraestructuras como EuropaNET o PHARE (en los países del este europeo), en vanguardia de las posibilidades tecnológicas del momento. De este modo, en estos últimos años las redes académicas y de investigación europeas han ido desarrollando nuevas infraestructuras65 de red, de capacidad y tecnologías acordes con sus necesidades en cada momento, desembocando finalmente en GÉANT (Gigabit European Academia & Research Network)66, una infraestructura de red de fibra oscura con un punto de presencia por país que interconecta a 33 redes nacionales de investigación, brinda servicio a más de 50 millones de usuarios en Europa y cuya red alcanza directamente a más de 100 países del mundo. En definitiva, aunque Europa empezó la singladura de Internet con bastantes años de retraso frente a Estados Unidos, durante los últimos años, al igual que ha ocurrido en el resto del mundo, Internet en este continente ha alcanzado unas cotas de crecimiento y popularidad inimaginables unas décadas atrás. Incluso Europa ha gestado una de las contribuciones más notables al éxito de la tecnología de Internet y que habrá de permitir la penetración definitiva de la Red hasta los rincones más insospechados del planeta: la World Wide Web (WWW o web a secas), cuyo primer prototipo fue creado en 1990 por el británico Tim Berners-Lee en el CERN radicado en Suiza, y que posibilita lo que popularmente se denomina «navegar» en Internet. Con todo, todavía los índices de penetración de Internet, particularmente de la banda ancha, no son todo lo óptimos que debieran ser en comparación con Estados Unidos.

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DANTE (Delivery of Advanced Network Technology to Europe) es una compañía sin ánimo de lu-

proyecto COSINE en 1993, con objeto de hacerse cargo de la provisión y gestión de los servicios paneuropeos comunes en sustitución de la extinta infraestructura de COSINE. Más información en . 65 Las sucesivas redes desarrolladas y gestionadas con la ayuda de DANTE han sido EuropaNET (1993-1997), TEN-34 (1997-1998), TEN-155 (1998 - 2001) y GÉANT (2001-hasta la actualidad). 66 Más información en .

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Finalmente, para culminar el objeto de este capítulo, resta atender al proceso español. IMPLANTACIÓN DE INTERNET EN ESPAÑA Internet llega a España, del mismo modo que en Europa, gracias a la investigación y la ciencia67. Y lo hace de forma más tardía, en la década de los ochenta. En efecto, las grandes necesidades de comunicación de los investigadores (acceso a todo tipo de información y recursos informáticos, intercambio de experiencias y resultados entre equipos nacionales e internacionales, etc.) van a propulsar la formación e interconexión de redes académicas públicas, y después su acceso a Internet. Una de las primeras iniciativas en este terreno fue la de los investigadores españoles en física de altas energías, quienes en 1984 crearon la red FAENET, cuyas primeras conexiones comenzaron a funcionar a finales de 1985, interconectando los grupos de las universidades de Cantabria, Zaragoza, Autónoma de Barcelona, Autónoma de Madrid, el IFIC (Instituto de Física Corpuscular de Valencia) y el CIEMAT (Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas). La red ofrecía como servicios más importantes el correo electrónico, la transferencia de ficheros, el terminal virtual y la entrada remota de trabajos. Ahora bien, dado que los ordenadores predominantes dentro de esta comunidad científica eran del tipo VAX (de Digital Equipment Corporation), la red FAENET utilizaba los protocolos propietarios de este fabricante (DECnet) —y no, por tanto, el protocolo TCP/IP—. Como medio de transmisión se empleó el incipiente servicio de circuitos virtuales conmutados OSI X.25 de Telefónica (Iberpac68). Y, a través de una conexión entre el CIEMAT y el CERN, la red FAENET estaba integrada dentro de la red internacional HEPNET/SPAN. También, dentro de esta fase inicial, debemos referirnos a la interconexión con las redes europeas EUnet y EARN. La red EUnet que, como ya se indicó, hunde sus raíces en la cooperación e intercambio de información entre los usuarios del sistema operativo Unix, penetró en España a mediados de los años ochenta de la mano de los miembros El principal estudioso y además protagonista de la implantación y evolución de Internet en España es Miguel Ángel Sanz Sacristán, en especial en dos importantes trabajos: : Evolución del servicio Internet de Red IRIS. Proyecto Fin de Carrera. Escuela Técnica de Ingenieros Superiores de Telecomunicaciones, UPM, Madrid, 1997, y en : «Fundamentos históricos de la Internet en Europa y en España», en Boletín de RedIRIS, N.º 45, 1998, pp. 22-36. 68 Telefónica creó su servicio Iberpac X.25 en 1982, aunque este servicio era continuación del que ya ofrecía desde 1971 (cuando todavía no se había normalizado X.25), mediante su Red Especial de Transmisión de Datos (RETD), por el que esta compañía fue pionera en el mundo en la introducción de una red pública de datos de conmutación de paquetes. 67

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de la rama española del Grupo Europeo de Usuarios de Unix (EUUG), liderados por el Departamento de Ingeniería Telemática (DIT) de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Telecomunicación de la Universidad Politécnica de Madrid, donde durante bastantes años estuvo alojado y se gestionó el nodo central de dicha red en España (bautizado con el nombre de «Goya»69). La comunicación entre este nodo español y el nodo central de EUnet en Europa (instalado en Ámsterdam) se efectuaba inicialmente sobre una línea internacional OSI X.25 (y que utilizaba los protocolos UUCP). Desde este nodo central, en el DIT, se prestaba un servicio de mensajería electrónica y grupos de noticias que, a finales de los años ochenta, alcanzaba ya a varias decenas de centros españoles, tanto académicos como empresariales. Para estos servicios se accedía a Internet a través de los enlaces entre EUnet Europa y la red americana USENET (y las pasarelas de esta con Internet en Estados Unidos), por lo que se puede afirmar que los usuarios de EUnet fueron de los primeros en España en poder intercambiar mensajería electrónica y grupos de noticias con Internet. Por su parte la red EARN70, de carácter multidisciplinar, promovida y financiada por IBM (equivalente a la norteamericana BITNET), comenzó a funcionar en España a partir de 1984, cuando se adhirieron la Universidad de Barcelona y las Universidades Autónoma y Politécnica de Madrid, conectándose más tarde la Universidad Autónoma de Barcelona y la Complutense de Madrid. Basada en los protocolos RSCS/NJE de IBM y en el empleo de una técnica de almacenamiento y reenvío sobre líneas dedicadas, en España la red EARN llegó a conectar, en su época de mayor esplendor a principios de los años noventa, cerca de cuarenta grandes ordenadores en una veintena de centros de cálculo de universidades y organismos de investigación. Su principal atractivo estaba en la sencillez y versatilidad de sus aplicaciones (correo electrónico, servicios automáticos de información, listas de distribución, entrada remota de trabajos, etc.) y en la facilidad de acceso a las universidades americanas de las redes BITNET (Estados Unidos) y NETNORTH (Canadá), con las que EARN se hallaba plenamente integrada. Sin embargo, no existía una coordinación global, a lo cual se adicionaba la nota de la heterogeneidad y, muchas veces, incompatibilidad de los sistemas informáticos científico-universitarios españoles en este momento. De este modo, era urgente disponer de una red telemática pública nacional que sirviera por igual a toda la comunidad académica e investigadora española, y con objeto de coordinar la evolución de estas redes dispersas, homologar las actividades nacionales con las que tenían lugar en otros países de nuestro entorno e

Posteriores vicisitudes determinarán que se funde en febrero de 1991 una sociedad mercantil, Goya Servicios Telemáticos, S.A., que constituirá el primer ISP comercial español. 70 EARN: European & Academia Research Network. 69

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impulsar la aparición de nuevos servicios y aplicaciones surge en 1988 el Programa IRIS71, dentro del marco del Plan Nacional de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico. Este programa, exceptuando en el ámbito científicoacadémico las pioneras conexiones a Internet de EUnet y EARN que acabamos de apuntar, y en el ámbito privado el correo electrónico que ofrecían algunas BBS (Bulletin Board Systems)72, determina la implantación oficial de Internet en España en la siguiente década de los noventa. El Programa IRIS inició su andadura en enero de 1988, y durante la etapa inicial (1988 a 1990) los esfuerzos se centraron en los siguientes objetivos: 1) Coordinar y armonizar las actividades nacionales relacionadas con redes informáticas académicas y científicas, en concordancia con esfuerzos similares desarrollados a nivel internacional. 2) Fomentar el conocimiento, estudio y utilización de los servicios de redes informáticas dentro de la comunidad académica y científica española. 3) Proporcionar una infraestructura homogénea de comunicaciones, que soportara un conjunto de servicios básicos y avanzados de teleinformática para todos los usuarios potenciales que trabajaban en labores de investigación, con independencia de su campo de actividad o ubicación geográfica. 4) Promover la implantación de servicios telemáticos lo más abiertos posible, basándose para ello en los estándares internacionales de ISO (protocolos OSI) y en las recomendaciones del Comité Consultivo Internacional Telegráfico y Telefónico (CCITT) de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). 5) Participar en las organizaciones y proyectos internacionales con objetivos y características afines, con especial énfasis en los europeos.

El acrónimo IRIS deriva de Interconexión de Recursos Informáticos, nombre del proyecto original que en 1985 encargó la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia a un equipo técnico coordinado por Fundesco e integrado por expertos de las universidades, centros de cálculo, Organismos Públicos de Investigación y Telefónica. Este proyecto fue el punto de partida del proceso que desembocaría en la puesta en marcha del Programa IRIS en 1988. 72 Sistema que permitía a los usuarios conectarse al sistema mediante módem empleando la línea telefónica para realizar funciones como descargar software, leer noticias, intercambiar mensajes con otros usuarios, disfrutar de juegos en línea, leer los boletines, etc. Las BBS se basaban en unos servidores centrales y en varias líneas telefónicas. Cada usuario utilizaba una línea mientras estaba conectado. Las BBS constituyen un precursor de los modernos foros de Internet. Históricamente, se considera que el primer software de BBS fue creado por Ward Christensen en 1978, y las BBS que más crecieron a nivel internacional fueron Compuserve y Fidonet. Fueron muy populares en los años ochenta y noventa. Durante rrolladores de software los primeros programas shareware o los incipientes virus informáticos. 71

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La financiación y supervisión de la red corría a cargo de la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología, integrada por todos los Ministerios relacionados con el I+D, mientras que la dirección y gestión de esta fue encomendada inicialmente a Fundesco73. Esta desempeñó esta labor entre enero de 1988 y diciembre de 1993. En enero de 1994 se produjo un cambio del organismo gestor de RedIRIS, que pasó a ser el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) durante los siguientes diez años. En enero de 2004, la Entidad pública empresarial Red.es se hizo cargo de la gestión y dirección de la red nacional y que mantiene hasta la fecha de hoy. Sin embargo, y en línea con el contexto europeo, los servicios suministrados en esta primera etapa de la red académica española eran, exclusivamente, los basados en los protocolos OSI, y no el TCP/IP. A partir de 1990 el Programa IRIS entra en una nueva etapa. El cambio de nombre de Programa IRIS a «RedIRIS», enseña Sanz Sacristán74, «es sintomático del cambio de orientación llevado a cabo: de la fase de promoción y subvención inicial, se pasa a una fase caracterizada por el énfasis en el establecimiento y gestión de un conjunto de servicios operativos basados sobre una infraestructura de transporte especialmente diseñada para soportar las grandes necesidades de la comunidad española de I+D». En efecto, los elevados e imprevisibles costes derivados del uso de la red Iberpac de Telefónica (dependientes del volumen de datos transmitidos), unidos a la insuficiencia de esta a la hora de sustentar aplicaciones que requerían transferencia masiva de datos, aconsejaron disponer de una red troncal propia de mayor velocidad y de coste fijo mensual. Nació así en 1992 la red ARTIX (ARTeria Iris X.25), una red privada todavía bajo OSI X.25, de alcance nacional, construida mediante líneas punto a punto de 64 kbps alquiladas a Telefónica. ARTIX se conectó a la red europea IXI. Sin embargo, seguía empleando los protocolos OSI, y no el TCP/IP. A principios de los años noventa la batalla de los protocolos se orientaba claramente a favor del TCP/IP, lo que determinó un cambio en la política de RedIRIS y se tomó la decisión de poner en marcha un servicio de interconexión de redes ya bajo TCP/IP con acceso a Internet (también conocido como SIDERAL75 o Servicio Internet de RedIRIS), abandonando progresivamente La Fundación para el Desarrollo de la Función Social de las Comunicaciones (FUNDESCO) es una fundación española perteneciente a Telefónica, que tiene como actividades principales la realización de estudios, análisis y evaluaciones sobre el estado de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información en su impacto sobre la sociedad, la investigación y los estudios prospectivos, así como la realización de proyectos y aplicaciones piloto. 74 : «Fundamentos históricos de la Internet en Europa y en España», op. cit., pp. 26 y ss. 75 SIDERAL (Servicio de Interconexión DE Redes de Área Local) comenzó como un servicio multiprotocolo montado a base de encapsular distintos protocolos de red en X.25 sobre la infraestructura de ARTIX. Aparte de redes TCP/IP, también interconectaba redes DECnet y CLNP. Sin embargo, con el paso del tiem73

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los protocolos OSI para dar respuesta a la fuerte demanda de Internet por parte de las universidades y centros de investigación españoles. Así, fruto de esta decisión, la primera conexión plena desde España a Internet global tuvo lugar, a mediados del año 1990, como un servicio experimental de RedIRIS que, a finales de ese año, interconectaba tan solo cuatro centros: Fundesco, Departamento de Ingeniería Telemática de la Universidad Politécnica de Madrid, Centro de Informática Científica de Andalucía y CIEMAT. Esta conexión inicial fue posible gracias al empleo de la línea internacional de 64 kbps de acceso a la red IXI (encapsulando IP sobre X.25) y a la cooperación desinteresada de instituciones extrajeras como NIKHEF, JANET y NSF. En marzo de 1991 comienza la fase operativa de SIDERAL y, desde entonces, la implantación, desarrollo y crecimiento de Internet en España durante la mayor parte de la década de los 90 fueron de la mano del enorme éxito de este servicio de RedIRIS. A comienzos de 1992 ya estaban adheridas 30 instituciones, y en abril RedIRIS participa en RIPE. En los años sucesivos, RedIRIS se incorporará con éxito a las redes europeas científicas y de investigación (TEN34, TEN-155 y actualmente GÉANT). Por lo que se refiere al sector privado, el panorama en nuestro país se va a caracterizar por un importante retraso en la implantación de Internet, ya que durante los primeros años solo existía un único ISP comercial: Goya Servicios Telemáticos, S.A., fundado en 1992, surgido de la evolución de EUnet y centrado comercialmente sobre todo en Madrid. Y debe recordarse que RedIRIS adoptó una política muy restrictiva en lo que se refiere a ofrecer conectividad a centros o instituciones que no fueran estrictamente de índole científica o académica. No será hasta mediados de 1994 cuando comienzan a emerger más ISPs privados para comercializar el acceso a la Red. Así, el segundo proveedor español histórico es Servicom, y más tarde se fundaron Cinet, Asertel, Abaforum e Intercom, hasta alcanzar la primera docena a finales de 1995. En el mes de abril de 1995 los principales diarios abren sus primeras páginas web en Internet (Avui, El Periódico de Cataluña, La Vanguardia, ABC y El Correo Español). Y en julio de 1995 se inaugura la página web de La Moncloa en Internet, que ofrecerá información sobre la agenda oficial del Gobierno de España, las intervenciones públicas de su Presidente y de los Ministros, y las referencias a los Consejos de Ministros. En esta primera época, cada ISP tenía que disponer de baterías de líneas telefónicas y grupos de módems en las ciudades españolas más importantes,

po, la necesidad de dar soporte a estos últimos protocolos fue decreciendo hasta desaparecer por completo, por lo que SIDERAL acabó soportando únicamente TCP/IP. Uno de sus máximos responsables técnicos fue Miguel Ángel Sanz Sacristán.

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cuyo tráfico luego encaminaba hasta su sede central, en la que tenía instalado el enlace con Internet global contratado con alguno de los Tier-1 que entonces operaban en España (fundamentalmente BT y Sprint, y luego Telefónica). Sin embargo, los costes tanto para el ISP como para el usuario final (salvo que residiera en una de las principales ciudades nacionales, debía realizar una llamada provincial o interprovincial) eran muy elevados, por lo que el crecimiento de la parte comercial fue bastante pausado. Esta situación vino a cambiar radicalmente a finales de 1995, tras el lanzamiento del denominado «Servicio de Acceso a Información», comercialmente conocido como «InfoVía», a instancias del entonces Ministerio de Obras Públicas y prestado por parte de Telefónica, que constituía un «servicio universal» de facto gracias al cual, y mediante la marcación de un número único nacional (el 055), los usuarios podían acceder desde cualquier punto de España a su proveedor de Internet (ISP) a coste de llamada local, por módem, por RDSI o por los entonces escasos teléfonos móviles GSM. InfoVía era un intento, que llegaba tarde ya, de Telefónica de poner en marcha un servicio similar a America OnLine o CompuServe (que en los Estados Unidos tenían millones de usuarios), y para ello ofrecía, en una red cerrada, una serie de servicios —directorios temáticos y alfabéticos de los proveedores de contenidos de todo el mundo que hubieran firmado acuerdos con Telefónica— a los que los usuarios accedían usando una versión adaptada del navegador Mosaic. Pero el servicio también aportaba a los ISPs la posibilidad de ofrecer conexión a Internet a sus clientes usando los nodos locales de InfoVía, a los que los ciudadanos se podían conectar al indicado precio de una llamada local. InfoVía no ofrecía directamente acceso a Internet, sino solo a los limitados contenidos señalados. Durante los primeros años de existencia de InfoVía se produjo un gran impulso en la penetración de Internet en España fuera de los entornos universitarios y de investigación tradicionales, donde hasta entonces se concentraban la inmensa mayoría de internautas, y se superaron los 2 millones de usuarios estimados a finales de 1998, coincidiendo con la liberalización de las telecomunicaciones. Como contrapartida, la práctica eliminación de las barreras para convertirse en proveedor de Internet (al no ser necesaria inversión en red propia) produjo un crecimiento desmesurado en el número de ISPs en España, fragmentando el mercado, de forma que los usuarios estaban repartidos entre muchos ISPs, por lo general bastante pequeños y sin suficientes recursos para la prestación del servicio en unas condiciones mínimas de disponibilidad y calidad76.

En el momento álgido de InfoVía, España llego a albergar más de 800 ISPs en España (¡el 10 % de los existentes en todo el mundo!), una cifra desorbitada que provocó una competencia muy agresiva, empobreciendo al sector. 76

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El crecimiento del sector privado de Internet en España motivó, en enero de 1997, la puesta en marcha de ESPANIX (Punto neutro de interconexión de proveedores de tránsito internacional a Internet en España), que permitía que los proveedores ibéricos de Internet pudieran intercambiar de manera directa su tráfico nacional, evitando que se cursase a través de líneas internacionales, y mejorando así la calidad de servicio brindada a sus clientes. Sus miembros fundadores fueron RedIRIS, Eunet-Goya Servicios Telemáticos, Global One, British Telecom, ICL/Medusa, IBM y Telefónica. En la actualidad, son más de treinta los proveedores conectados, entre los que se incluyen empresas proveedoras de contenidos como Google, Facebook o Netflix. A partir de 1999, la liberalización de las telecomunicaciones motivó la conversión de InfoVía en «InfoVía Plus» y la aparición de redes alternativas a esta por parte de los principales competidores de Telefónica: «Retenet» de Retevisión, e «Interpista» de BT Telecomunicaciones. Aunque este nuevo modelo estuvo pensado para liberalizar más el mercado de las redes de acceso, en la práctica determinó un aumento de la concentración empresarial en el sector, ya que los operadores de telecomunicaciones dominantes entonces (Telefónica, Retevisión y BT Telecomunicaciones) adquirieron numerosos ISPs, reduciéndose de forma muy notable su número. El siguiente hito tuvo lugar mediante la creación de un nuevo departamento ministerial, el Ministerio de Ciencia y Tecnología, responsable de la política científica y tecnológica de las telecomunicaciones y el impulso de la Sociedad de la Información (art. 5 del Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, de reestructuración de Departamentos ministeriales), así como la instauración de una tarifa plana de acceso a Internet a partir del Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones. Entrará también en escena un nuevo competidor, el operador francés France Telecom a través de sus filiales españolas Uni2 y Wanadoo, y un poco más tarde se funda Jazztel. El incremento del tráfico derivado de las tarifas planas de acceso llegó, en muchos casos, a saturar las redes de los operadores, afectando al normal servicio telefónico de voz. No olvidemos que, aun siendo Internet un servicio de transmisión de datos, circulaba por la misma red (de voz). El regulador decidió entonces segregar los servicios de voz e Internet, obligando a los operadores a habilitar una numeración específica (908-909) para aislar los dos tráficos. Empero, la solución definitiva se alumbrará en 2001, con la introducción de otra tecnología mucho más eficiente y que permite intrínsecamente ofrecer una tarifa plana mediante una conexión de banda ancha: el ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line)77. Consiste en una transmisión analógica de datos digitales apoyada en el par de cobre que lleva la línea telefónica convencional (o línea de abonado), siempre y cuando la longitud del cableado de la línea no 77

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El estadio ulterior de la evolución tiene lugar con la expansión de las redes de cable, que permiten ofrecer mayores velocidades de acceso, y finalmente con el despliegue de nuevas redes de fibra óptica hasta los hogares (FTTH78, Fiber To The Home) en detrimento de los servicios ADSL y con el objetivo de suministrar servicios multimedia muy atractivos de banda ancha para el usuario (música, vídeos, televisión a la carta, etc.). En la actualidad, España acusa cierto retraso respecto a los países de nuestro entorno respecto a la penetración de Internet. Según datos suministrados en el informe anual 2016 elaborado por el Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (ONTSI)79, en 2016 el número de internautas en España se sitúa en más de 29 millones de ciudadanos mayores de 10 años; un 78,7 % de los hogares ya dispone de acceso a Internet, de los cuales el 99,7 % lo está a través de banda ancha; y en el comercio electrónico las ventas ascienden a más de 14.610 millones de euros en 2016, un 11,3 % de incremento respecto del año anterior. Las líneas futuras de acción de las Administraciones públicas y del sector privado en nuestro país se centran en la continuidad del despliegue de las infraestructuras de banda ancha, principalmente de fibra óptica, el desarrollo y aplicación de las nuevas tecnologías al servicio de la eficiencia y productividad de la economía, y la potenciación de ámbitos de futuro de la Red, tales como ahorro energético, vehículo eléctrico, ciudades inteligentes (smart cities)80, Administración pública electrónica, transparencia, eGovernment o

supere los 5,5 km medidos desde la central telefónica o no haya otros servicios por el mismo cable que puedan interferir. Es, además, una tecnología de acceso a Internet de banda ancha dedicada, lo que implica una velocidad superior a una conexión por módem en la transferencia de datos, ya que el módem utiliza la banda de voz (y, por tanto, impide el servicio de voz mientras se use y viceversa). Esto se consigue mediante una modulación de las señales de datos en una banda de frecuencias más alta que la utilizada en las conversaciones telefónicas convencionales (300-3400 Hz), función que realiza el router o encaminador ADSL. Para evitar distorsiosplitter o discriminador) que se encarga de separar la señal telefónica convencional de las señales moduladas de la conexión de datos mediante ADSL. Esta tecnología se denomina asimétrica debido a que la capacidad de descarga (desde la red hasta el usuario) y de subida de datos (en sentido inverso) no coinciden. La tecnología ADSL está diseñada para que la capacidad de bajada (descarga) sea mayor que la de subida, lo cual se corresponde con el uso de Internet 78

lla) o una red óptica pasiva (GPON). 79 Disponible en . 80 Lo hemos estudiado en : «La smart city: versión 2.0 del municipio», en Do, N.º 3, 2016.

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contenidos digitales en alta definición81, a fin de disminuir la brecha digital respecto de los países más punteros de la Unión Europea. Examinadas así las vicisitudes históricas y de implantación de Internet con la especial significación del papel público y del Estado, nos corresponde en el próximo capítulo atender a las transformaciones operadas en el Derecho de las Telecomunicaciones derivadas de la irrupción de aquella, y que por el momento han culminado en la inclusión de Internet dentro del servicio universal de telecomunicaciones (SU).

Vid. conclusiones del XXVI Encuentro de las Telecomunicaciones celebrado en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en septiembre de 2013. 81

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CAPÍTULO IV LO PÚBLICO EN LA REGULACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA DE INTERNET

INTRODUCCIÓN Las infraestructuras y redes que dan soporte a Internet y que conforman el estrato físico han estado siempre sujetas al régimen general aplicable a las telecomunicaciones (o comunicaciones electrónicas, como ahora las denomina el Derecho de la Unión Europea). Este estrato es la capa física por donde se transportan las comunicaciones de Internet. No obstante, y aunque a menudo sea incorrectamente considerada una única entidad, debe reiterarse cómo Internet se compone en realidad de miles de redes diferentes, donde se integran redes tradicionales (el par de cobre telefónico), redes de fibra óptica, cables submarinos, redes satelitales, radioeléctricas e inalámbricas, cada una de las cuales proporciona, a su vez, acceso a un pequeño porcentaje de usuarios finales. Exactamente, a 10 de septiembre de 2017 existen 58.580 redes independientes activas1 en Internet, lo que crea un nivel de complejidad sin precedentes para la administración y gestión de la Red. Atendido que el desarrollo comercial de Internet comenzó alrededor de principios de los años noventa, de la mano de los proveedores de servicios de Internet (ISPs), la solución regulatoria en la mayoría de los países fue considerar Internet como un servicio de telecomunicaciones prácticamente no regulado para permitir el crecimiento y desarrollo de la Red. Además, los operadores de telecomunicaciones basaban su modelo de negocio en el tráfico de minutos de voz sobre el cual viajaban las señales de los módems, lo que simplificaba el problema. Y, a la par, estos trabajaban en el despliegue de redes de transmisión de datos que, de hecho, estaban enfocadas a proporcionar servicios a los usuarios.

1

Vid. la evolución en .

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De este modo, la primera regulación jurídica del ciberespacio es la de la propia Internet como red de (tele)comunicaciones electrónicas por parte del Derecho de las Telecomunicaciones. Y era lógico que fuera la primera en surgir, en la medida en que Internet precisaba inexorablemente, para poder operar, de la infraestructura de la red telefónica de cobre. Esta es obviamente una necesidad que perdura hoy, hasta el punto de que actualmente asistimos a un importante conflicto entre, de una parte, el denominado «modelo de voz», que es el clásico negocio de los operadores de telecomunicaciones sujeto a regulación imperativa por el Derecho de las Telecomunicaciones, y, de otra, el nuevo «modelo de Internet», propugnado por los proveedores de servicios web 2.0, plataformas y servicios over-the-top (OTT), con una regulación mucho más laxa y flexible. A la larga, probablemente ambos bloques se fundirán en un único modelo de intercambios digitales. A la postre, la regulación del soporte físico de Internet es objeto del Derecho de las Telecomunicaciones que mantiene un grupo normativo imperativo para sus destinatarios. En efecto, la normativa de telecomunicaciones es la que en amplias regiones y múltiples países del mundo, y en todo caso por supuesto en la Unión Europea, reglamenta este estrato de Internet. Y en los Estados que adoptan una economía de mercado, como son evidentemente todos los países miembros de la UE, la regulación de las telecomunicaciones viene marcada por una serie de ideas fuerza, que son las siguientes: a) La garantía de la libre competencia, que pretende salvaguardar los mercados de las telecomunicaciones europeo y nacionales con los que los operadores de Internet deben necesariamente interactuar. Este es, además, uno de los principios estructurales de la política europea de telecomunicaciones, como tendremos ocasión de examinar en próximas páginas. b) La ordenación de recursos técnicos limitados, que es manifiesta a la vista de la creciente escasez del espectro radioeléctrico, cada vez más sobrecargado como consecuencia de la expansión de usos altamente intensivos de Internet (para vídeo o música, por ejemplo) y con una capacidad física limitada, pero también debido a la necesidad de ocupar espacios de dominio público o titularidad privada por los cuales los operadores despliegan sus redes. c) La protección de los usuarios, especialmente si son consumidores, y aún con mayor motivo si sufren algún tipo de desventaja social (una discapacidad, por ejemplo). Tal es el objetivo de medidas, generalizadas en la Unión Europea y otras regiones avanzadas del mundo, como el servicio universal de telecomunicaciones, la previsión de estatutos protectores para el usuario de servicios de telecomunicaciones, la imposición ex lege a los operadores de determinadas obligaciones por razones de interés general (el servicio universal, o el acceso a un número telefónico de

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emergencias, a modo de muestra) o, incluso, la configuración del derecho de acceso a Internet como un derecho fundamental. Hay que destacar que el persistente desarrollo tecnológico ha propiciado que Internet ampliara espectacularmente el mercado mundial de aplicaciones y comunicaciones electrónicas, desembocando en una transformación radical del sector de las telecomunicaciones en un sector mucho más amplio y complejo en el que la infraestructura se confunde, ineluctablemente, con los contenidos. La convergencia tecnológica entre el sector informático, audiovisual y el de las telecomunicaciones ha supuesto, como analizó tempranamente De la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo2, asumir jurídicamente la idea de que cualesquiera contenidos son transmisibles por el soporte de cada uno de estos medios, hasta el punto de que se afirma que este es el motivo que ha forzado al Derecho de la Unión Europea a sustituir la denominación tradicional de «telecomunicaciones» por el nuevo concepto de «comunicaciones electrónicas», según quedó ya advertido. Así las cosas, la convergencia de tecnologías (comunicaciones electrónicas, tecnologías informáticas), de infraestructuras de telecomunicación (redes fijas —IP, MPLS, NGN, FTTH— , móviles —3G, 4G, 5G—, inalámbricas —wi-fi, wimax—, etc.), de servicios (telefonía, VoIP, navegación web, TV, etc.) y de contenidos (todos cada vez más digitalizados y ahora en alta definición) han permitido crear un entorno global en el que la ubicuidad, la movilidad, la calidad de los servicios y la personalización de estos son, a la postre, requisitos indispensables en las demandas actuales de los usuarios y consumidores3. Esta transformación ha venido acompañada de importantes cambios regulatorios, rompiendo la configuración monopolística clásica de las telecomunicaciones instaurada desde sus orígenes. Conviene detenerse, por tanto, en

y : (dir.): Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones. Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, pp. 24 y ss. 3 La convergencia proporciona ventajas tanto al consumidor como a los prestadores. Supone un juego entre distintos mercados con múltiples agentes, propio de una economía digital global. La convergencia pone en relación diversos mercados más allá del ámbito de las comunicaciones electrónicas. Ahora bien, la convergencia de servicios ha necesitado avances tecnológicos para materializarla en la realidad (accesos con elevado ancho de banda, movilidad, dispositivos móviles, amplia cobertura o complementariedad entre los servicios). Asimismo, el éxito económico de una oferta de servicios convergente depende de las economías de escala (y otras sinergias ligadas al volumen), cuya demanda se ve condicionada, a su vez, por otros factores educativos, generacionales y sociológicos (percepción de utilidad de las TIC, disponibilidad de terminales, capacidad de gasto, capacidad de uso, etc.). Para los prestadores, las claves del éxito de una oferta con2

valor por la agrupación de distintos servicios. Para los clientes empresariales, la convergencia es el principal habilitador del incremento de la productividad basado en las TIC en un contexto macroeconómico globalizado y deslocalizado. En el mercado residencial, los servicios convergentes son un impulso a las ventajas y valores que aportan el desarrollo de la Sociedad de la Información, la Administración electrónica, el hogar digital y el ocio basado en aplicaciones multimedia convergentes.

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el proceso liberalizador y el papel desempeñado por el Derecho Público, cuyo tratamiento pasamos a acometer seguidamente. La liberalización ha constituido el prius que ha gestado una pléyade de diversos tipos de proveedores de Internet, de servicios y plataformas OTT (over-the-top) que conforman el vigente ecosistema de Internet y de la economía digital, cuyo estudio detenido hemos realizado en otra obra4. LA LIBERALIZACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES EN LOS ESTADOS UNIDOS, LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑA

Orígenes del servicio y su monopolio estatal Con carácter preliminar, debe recordarse que el origen histórico de las telecomunicaciones ha de situarse en el servicio público telefónico, cuyas singularidades históricas en nuestro Derecho han sido analizadas con detalle por Muñoz Machado5 y De la Vallina Velarde6. Desde la aparición de aquel, hemos asistido a una evolución vertiginosa de la tecnología de las telecomunicaciones: la telefonía, la radiodifusión, la televisión, los satélites, la aparición de Internet, la telefonía móvil... hasta llegar a la Sociedad de la Información del siglo y la actual economía digital y del dato. En España7, y prescindiendo del antecedente moderadamente coetáneo de la puesta al servicio público del telégrafo eléctrico en 1855, la primera norma sobre el particular fue el Real Decreto-Ley de 16 de agosto de 18828, que implantó el monopolio en el sector, pero no resultó favorable para una adecuada : Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017. 5 : Servicio público y mercado. Editorial Civitas, Madrid, 1998, Tomo II (Las telecomunicaciones). 6 : Régimen jurídico administrativo del servicio público telefónico. Editorial Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1971. 7 Vid., en detalle, : Las telecomunicaciones como servicio público. Editorial Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, Madrid, 1977. 8 Se incluye en esta norma el establecimiento y explotación de las redes telefónicas mediante concurso público, otorgadas a particulares o a compañías, aunque no de forma exclusiva, ya que la Base 3.ª reconoce el privilegio al Estado de poder explotar por sí mismo el servicio, e incluso de otorgar otras concesiones si las considera más ventajosas. El plazo de las concesiones no podía exceder de veinte años. De esta forma, la 4

público o privado). La práctica determinó que durante los dos primeros años, aunque con numerosos controles del Estado, la gestión del servicio fuera privada. La aplicación del Decreto-Ley de 1882 no se prolongó demasiado en el tiempo, pues su Base 15.ª remitía a la elaboración de un reglamento especial que regulase las relaciones entre el Estado y las empresas concesionarias. Tan solo dos años después es derogado mediante otro Decreto-Ley aprobado el 11 de agosto de 1884. Durante los primeros años de la prestación de este servicio, su regulación jurídica alternó, dependiendo de la ideología de sus gobernantes, entre el modo de gestión privada, como en el Decreto-Ley de 1882, y el establecimiento de monopolio a favor del Estado,

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explotación del servicio puesto que partía de su consideración como servicio público estatal que podía ser objeto de concesión durante un plazo de veinte años. La característica de esta primera legislación española fue su carácter titubeante, pues no se decidió abiertamente por ninguno de los dos modelos que comenzaban a surgir por aquella época. El primero era el sistema previsto por la mayoría de la legislación europea, que encomendaba la gestión directa del servicio a las autoridades estatales. En cambio, el modelo estadounidense se basaba en la atribución de la gestión a empresarios privados. La tónica española durante finales del siglo y principios del osciló entre estos dos extremos. Algunas normativas hicieron hincapié en la regulación centralizada (reales decretos de 1884, 1886 y 1890), en tanto que el Reglamento del Servicio Telefónico de 1900 optó por una suerte de fórmula mixta: en las líneas urbanas determinó la explotación por el Estado y, subsidiariamente, su concesión a Corporaciones locales y particulares; en las líneas interurbanas, el Estado era el único propietario y administrador. En leyes posteriores, como la de 25 de noviembre de 1908, se permite también a los municipios —concretamente a los de la provincia de Guipúzcoa— que posean la titularidad del servicio y lo gestionen. En todo caso, tal y como observó De la Vallina Velarde, ninguno de estos modelos estuvo vigente durante un tiempo breve para su mínima consolidación. En lo que se refiere a las primeras empresas concesionarias9 que comenzaron a operar, estas fueron principalmente catalanas, cuyo liderazgo resultó evidente no solo por la inexistente competencia pública, sino también por las arriesgadas inversiones necesarias para fomentar el desarrollo industrial del servicio. Así, Bosch y Barrau, titular de la concesión de teléfonos en 1886, asociado con el Banco Brabante, constituyó la Sociedad de Teléfonos de Madrid, y junto con la Sociedad Española de Electricidad y Telefonía, Fuerzas y Luz Eléctrica, Cía. General de Electricidad, fueron las dos primeras concesionarias que empezaron a operar en el sector. Sin embargo, fue la Compañía Telefónica Nacional de España (CTNE) la empresa concesionaria que obtuvo mayor relevancia. Su nacimiento estuvo unido a la polémica, pues el mismo día de su constitución, el 19 de abril de 1924, firmaba un contrato privado con la norteamericana Internacional Telephone and Telegraph Co. (ITT) que realmente era la que iba a afrontar la renovación del sector, pues los concesionarios anteriores no habían realizado ninguna mejora en las infraestructuras, ya que, al finalizar el contrato, estas revertirían en el Estado sin recibir ninguna compensación económica a cambio. Así, la constitución de la CTNE

como ocurrió precisamente con el Decreto-Ley de 1884. Así, tras dos años de prestación del servicio por compañías privadas, se declara por vez primera la gestión monopolística a favor del Estado. 9 Vid : «El teléfono en España antes de Telefónica (1877-1924)», en Revista de Historia Industrial, N.º 13, 1998.

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conseguía disimular la presencia de capital extranjero que tantos recelos provocaba en la sociedad. La caótica situación de explotación va a ser enmendada por el Real Decreto de 25 de agosto de 1924, que terminó con la diversidad de regímenes concesionales hasta entonces establecidos e implanta un modelo que puede calificarse de singular10, en toda la extensión de la palabra. En efecto, su artículo 1 autorizó al Gobierno para que procediese, «con excepción de las formalidades previstas en la vigente Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública, a contratar por escritura pública con la Compañía Telefónica Nacional de España la organización, reforma y ampliación del servicio telefónico nacional con arreglo a las bases aprobadas». Este cambio de política fue diseñado por la ITT, entonces empeñada en crear una red telefónica internacional que rivalizara y complementara a la vez la de la American Telephone and Telegraph Co. (AT&T), empresa líder en el sector. De hecho, el propio presidente de la ITT, Sosthenes Behn, se trasladó a Madrid para dirigir el proceso11. El contrato fue, en efecto, otorgado mediante escritura pública ante notario de Madrid y el 25 de agosto de 1924 se adjudicó la concesión de organización y reforma del servicio a la citada compañía, en la que tenía una participación mayoritaria una sociedad norteamericana, la precitada ITT. Haciendo abstracción del intento de anulación del contrato por el Gobierno de la República mediante un proyecto de ley que no vería finalmente la luz, los hitos fundamentales de su desenvolvimiento posterior fueron tres: la adquisición por el Estado de las acciones de la International Telephone and Telegraph Corporation (de modo que la Compañía Telefónica pasó a ser, mayoritariamente, de capital público estatal), la reversión al Estado de la concesión telefónica de Guipúzcoa y, finalmente, la celebración de un segundo y definitivo contrato en 1946 (todo ello autorizado por el Decreto-Ley de 13 de abril de 1945). Sobre lo dispuesto en este segundo contrato, cuyas bases fueron aprobadas por Decreto de 31 de octubre de 1946, se ha venido rigiendo el servicio telefónico hasta la década de los noventa. Las notas que pueden emplearse para resumir este régimen —que, de hecho, significó la centralización de la gestión en un organismo vinculado a la Administración estatal como sucedía en todos los países europeos—, siguiendo a Muñoz Machado12, son las que se exponen a continuación:

La naturaleza jurídica de este contrato concesional resulta ampliamente controvertida al discutirse su condición de contrato concesional o ley paccionada. Desde el primer momento, la presencia de capital extranjero en la CTNE se consideró una amenaza para el Estado, por ello una ley de 1945 nacionalizó dicho 10

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: «El teléfono en España antes de Telefónica...», op. cit., p. 73. : Servicio público y mercado, op. cit., capítulo III.

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a) En primer lugar, el monopolio del concesionario, plasmado en las declaraciones de la Administración de no otorgar ningún servicio similar, de rescatar de cualquier otro que viniera funcionando con anterioridad y de dejar en libertad a la compañía para la gestión autónoma de su red e infraestructura —sin obligación de permitir la conexión con ninguna otra empresa o entidad—. b) En segundo lugar, el principio de exclusividad del servicio telefónico, establecido en el Reglamento del servicio telefónico aprobado por Real Decreto de 21 de noviembre de 1929. Solo quedan fuera de la exclusividad de la concesión en los términos expuestos las comunicaciones telefónicas entre autoridades por líneas oficiales, las prestadas por líneas de propiedad de las compañías de ferrocarriles y las instalaciones privadas dentro de un mismo edificio (art. 2 del reglamento). c) En tercer lugar, la creación de un ordenamiento particular para la Compañía Telefónica, concretado en las bases del contrato de 1946. Su Base 7.ª le reconocía importantes beneficios tributarios, que han sido justificados en la potestad originaria tributaria del Estado mediante ley hasta una jurisprudencia13 del Tribunal Supremo relativamente cercana y posconstitucional (STS, Sala Tercera, de 15 de febrero de 199314). d) Por último, se habilitó un importante sistema de controles establecido por el Estado, con férrea intervención sobre los precios y el catálogo de servicios prestados. En definitiva, existía lo que puede calificarse de «complejo régimen de posiciones privilegiadas y contrapesos», diseñado al tiempo por contrato y real decreto, al modo de una norma paccionada inmodificable sin la voluntad de la empresa concesionaria, y que De la Vallina calificó de «congelación contractual de la norma», y Muñoz Machado de «petrificación de las regulaciones administrativas y de las cláusulas contractuales» establecidas. 13

que son muestra más recientes las STS, Sala Tercera, de 5 y 13 de septiembre y 10 de junio de 1991, 4 de marzo de 1990, 8 y 15 de febrero de 1989, 15 y 26 de noviembre y 29 de enero de 1988, en las que el Tribunal Supremo ha mantenido la tesis favorable a la vigencia del Decreto de 31 de octubre de 1946 en cuanto al reconocimiento, efectuado en su Base 7.ª.5, de las exenciones tributarias en favor de la Compañía Telefónica Nacional de España; según dicha jurisprudencia, el rango formal requerido para ello «deriva de la consideración del citado Decreto como una Ley delegada, en virtud de lo dispuesto por la Ley de 31 de diciembre de 1945, válido para producir ese efecto en una época muy anterior a la Ley General Tributaria y cuyo ámbito, que en la redacción de dicha Base se extiende a todo tributo de carácter nacional, provincial, municipal o de cualesquiera otras Corporaciones que tuvieran derecho en aquella fecha o en lo sucesivo a establecerlos, no puede considerarse reducido por el artículo 140 de la Constitución porque el propio artículo 133 de esta de julio de 1987, cuyo artículo 1.º suprime el apartado reseñado de la Base 7.ª del Decreto de 31 de octubre de 1946, parte precisamente de que en la fecha de su promulgación conservaba su plena vigencia el régimen 14

Ref. Ll. 6409-5/1993.

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De este modo, en España el sector de las telecomunicaciones se vino a configurar ab initio como uno de los clásicos ejemplos del denominado monopolio natural, deviniendo excluido de las reglas del mercado, en particular de las que pretenden garantizar la competencia. Tal era, además, la configuración imperante en el derecho comparado. Como enseñan De la Quadra-Salcedo15, García Mexía16 y otros17, el monopolio existente en la práctica totalidad de los países desarrollados en materia de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones se verificó siguiendo tres modelos distintos: a) El modelo de las llamadas PTT (Post, Telegraph, Telephone), en cuya virtud la regulación, gestión y financiación de las telecomunicaciones, reputadas como un servicio público de titularidad estatal, se confían a un organismo público encuadrado en la Administración del Estado conocido como «PTT». Fue el modelo que siguieron los países de Europa occidental, exceptuando España. b) El modelo norteamericano, donde corresponde a la iniciativa privada operar las redes, los servicios y el suministro de los equipos terminales. El poder público solo se reserva la competencia de regulación y de arbitraje, así como la administración del espectro radioeléctrico y de los bienes demanializados. Hasta fechas relativamente recientes, estas compañías privadas poseían concesiones monopolísticas para operar en sus respectivos mercados. c) El modelo mixto español. También en España —como en el resto de Europa occidental— las telecomunicaciones eran consideradas un servicio público esencial de titularidad estatal, pero aquí la explotación, en régimen de monopolio, se atribuía a la iniciativa privada, en concreto a la mercantil Compañía Telefónica Nacional de España, S.A., que, a su vez, era objeto de una intensa intervención pública y de propiedad del Estado. En síntesis, nos hallamos en puridad ante un esquema monopolístico que, en función de las dispares tradiciones constitucionales y administrativas de los diversos países involucrados, es público en el caso de Europa, o privado en el de los Estados Unidos. Y ello por más que, como resaltan estos autores, unos y otros modelos, lejos de encastillarse en sus respectivas posiciones, fueron

: Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y constitución económica europea. Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. 16 : Derecho europeo de Internet. Editorial Netbiblo, La Coruña, 2009, pp. 47 y ss. 17 Vid., por ejemplo, : El contrato de servicio telefónico. Editorial Reus, Madrid, 2010; o más recientemente : El sector telefónico: evolución y últimas propuestas. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2016. 15

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aproximándose de modo paulatino como se indicará seguidamente. Los de Europa occidental, a través de técnicas como la italiana del servicio público impropio18. Desde la perspectiva del Derecho anglosajón, con el monopolio de AT&T en los Estados Unidos, amparado y protegido por la Federal Communications Commission (FCC) hasta su desmantelamiento en los años ochenta. En cualquier caso, este esquema monopolístico está hoy abandonado, como resultado de un proceso de «liberalización» del sector que hunde sus raíces en los primeros años ochenta del pasado siglo, a iniciativa de la entonces Comunidad Europea19, que a su vez seguía los pasos que habían comenzado a darse en los Estados Unidos algunas décadas antes. En el fondo, nota García Mexía20, no se trataba más que de la concreta aplicación en el sector de las telecomunicaciones del recetario macroeconómico liberal de lucha contra la aguda crisis económica en que Occidente se vio sumido tras el conflicto bélico árabe-israelí del Yom Kippur en 1973, que disparó a elevadísimos niveles el precio del petróleo y desencadenó el fenómeno de la «estanflación»: como se sabe, esa situación económica, hasta entonces desconocida, viene caracterizada por la simultaneidad entre el estancamiento del crecimiento y el descontrol de la inflación. Como no podía ser de otra forma en una España integrada desde 1986 en las Comunidades Europeas, tales iniciativas fueron paulatinamente seguidas por nuestro país. Y es que este proceso de liberalización ha sido, además, tan intenso que ha llegado a poner en cuestión, en la mayor parte de los países de cultura jurídica continental (por contraposición al common law), las técnicas tradicionales con las que se había venido desarrollando esta actividad, y particularmente una de las nociones estructurales del Derecho Administrativo, el

Esta denominación, de origen italiano, ha sido acuñada por el profesor italiano Arnaldo de Valles en su monografía sobre I servizi pubblici, publicada formando parte del Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano de V. E. Orlando (Editorial Società editrice libraria, Milán, 1930). De Valles diferencia el servicio público en sentido propio, que es aquel prestado por un sujeto público, y el servicio público en sentido impropio, que es aquel prestado por sujetos particulares y que constituye una actividad privada pero que está sujeta a un régimen especial de Derecho Público y exige estos requisitos: a) que se trate de una actividad dirigida al público sin distinción de personas, lo que De Valles llama «la destinazione al pubblico dell´attività privata»; b) la obligatoriedad de una tarifa; y c) la existencia de una autorización que la establece. 19 El origen está en el impulso proveniente de la Comisión Europea —y de su entonces presidente Jacques Delors— y en la forma de afrontar en la segunda mitad de los años ochenta del pasado siglo la crisis europea en muchos sectores tradicionalmente claves de su economía (siderurgia o sector naval); sectores que no podían resistir la competencia proveniente de nuevas zonas del mundo con precios más económicos sobre la base de una mano de obra mucho más barata. La Comisión Europea «trata de impulsar un desarrollo de Europa basado en aquellas actividades con un fuerte componente de valor añadido y con necesidad de grandes inversiones en I+D como única forma de mantener la situación económica de los países europeos y de poder competir en un mercado cuya globalización se ve ya como inevitable». En detalle, : «Estado y mercado en un mundo global», en Cuadernos de Derecho Público, N.º 25, 2005, pp. 80 y ss. 20 Op. cit., p. 48. 18

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«servicio público», erigida por Dugit21 como piedra angular del Derecho Administrativo continental-napoleónico. Examinaremos a continuación este proceso. El camino hacia la liberalización en Estados Unidos y Europa Tanto el modelo norteamericano de regulación de las telecomunicaciones como el de la Unión Europea han atravesado tres grandes fases desde mediados-finales del siglo (cuando se inventan las tecnologías que revolucionan el sector) y hasta nuestros mismos días. (i) La primera fase, conforme se ha apuntado ya, es la de monopolio, privado en los Estados Unidos, encarnado por la empresa AT&T; público en Europa. Esta etapa monopolística solo comenzó a superarse en el continente europeo a comienzos de la década de los ochenta. Con anterioridad, las telecomunicaciones habían venido formando parte de los sectores excluidos de la aplicación del Tratado de Roma, pese a estar llamadas a formar parte del mercado interior (art. 3B) del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, TCE). Será con el Acta Única Europea cuando se introduzca el nuevo artículo 8A TCE, en cuya virtud el mercado interior implicaría un espacio sin fronteras interiores, con plena garantía de la libertad de circulación de servicios. (ii) La segunda fase podría denominarse de regulación. En el caso de los Estados Unidos, en el sentido de intervención del poder público vía normativa (regulation) en el desenvolvimiento por los agentes privados de una determinada actividad económica que se desarrollaba en régimen de relativa libertad para garantizar la libre competencia. Esta intervención se inició a propósito de los equipos telefónicos, pues la AT&T compraba en exclusiva estos equipos a su filial Western Electric, y se zanjó en una resolución judicial de 1956 que permitió a la AT&T mantener su filial de fabricación de equipos, aunque se le prohibía entrar en cualquier otro mercado no regulado. Y, a partir de 1959, la autoridad regulatoria norteamericana (la señalada Federal Communications Commission, FCC) inició la autorización progresiva de nuevas redes y la admisión de la prestación de servicios de telecomunicaciones a terceros, y que dichas redes actuasen como common carriers22 (operadores de telecomunicaciones; literalmente, «transportistas públicos»), abriendo así el mercado a la competencia, especialmente en el sector de la larga distancia. Otra resolución judicial de 1982 posibilitará a la AT&T mantener sus actividades de larga disEs más, como clave de bóveda de su teoría del Estado: «Le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. ». Cfr. : Traité de droit constitutionnel. Editorial Boccard, París, 1928, Tomo II, 3.ª edición, p. 62. 22 Sobre el concepto y origen de esta noción, vid. : «Beyond Liberalization II: the impending doom of common carriage», en Telecommunications Policy, Vol. 18, N.º 6, 1994. 21

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tancia y fabricación de equipos, pero le imponía la pérdida del monopolio de acceso local mediante el desmembramiento de sus actividades locales, que debían por consiguiente transferirse a las Bell Operating Companies (conocidas popularmente como Baby Bells23), totalmente separadas de la AT&T. Además, se ordenaba el acceso igualitario a las redes locales para todos los operadores de larga distancia. No obstante, la política de telecomunicaciones norteamericana venía todavía diferenciando y separando dos grupos de empresas: por un lado, aquellas que suministraban servicios de telefonía (y operaban de conformidad con el Titulo II de la Communications Act de 1934, titulado Common carriers); por otra, las que ofrecían servicios de televisión por cable (reguladas por el Título VI de la misma ley y rubricado Cable telecomunications). Con esta finalidad, la FCC había prohibido como principio general desde 1970 la fusión (crossownership) de las redes de cable y telefonía. Incluso, la Cable Communications Policy Act de 1984 había revalidado esta política, al impedir que las compañías locales de telefonía proveyeran de programación televisiva a través de sus redes. Al mismo tiempo, una gran mayoría de empresas de ámbito municipal habían obtenido de los Estados concesiones de explotación exclusiva de los servicios de telefonía, a cambio de someterse a las obligaciones propias del servicio público (los denominados common carriers) y a una política de precios públicos, todo ello con la aquiescencia de la FCC. De modo similar a Norteamérica, en Europa la segunda fase consistió en la limitación del poder monopolístico, en este caso de los correspondientes operadores de telecomunicaciones nacionales, y al igual que en el caso norteamericano, el camino escogido para lograr ese objetivo residía en la normativa sobre competencia. Así, el Derecho comunitario introdujo en esta materia la exigencia de liberalización de forma jurisprudencial primero —reinterpretando la regulación comunitaria de los monopolios nacionales (artículo 90 TCE24), hasta erigirla, después, en factor de prohibición de estos, en pilar de aplicación de la libre competencia y la libre circulación de servicios también a las empresas públicas o a aquellas que gozan de derechos especiales o exclusivos—, y, ulteriormente, mediante la aprobación de directivas que obligaron por vía normativa a la apertura de los tradicionales mercados monopolísticos en el sector. Y, a semejanza de los Estados Unidos, igualmente en Europa esta reinterpretación fue efectuada por vía jurisprudencial como acabamos de indicar, en concreto por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con antecedentes en la pionera Sentencia de 20 de marzo de 1985, caso República 23

Estos siete operadores locales fueron Bell South, Bell Atlantic, Nynex, American Information Tech-

Luego artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea [TCE] (versión del Tratado de Ámsterdam), hoy artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [TFUE] (versión del Tratado de Lisboa). 24

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Italiana c. Comisión (British Telecommunications), asunto 41/8325. Esta resolvió el recurso interpuesto por Italia contra una decisión de la Comisión, adoptada en el marco del entonces artículo 8626 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (abuso de posición dominante), sobre diversos reglamentos27 de la citada entidad británica que tenían por objeto restringir la competencia derivada de nuevas iniciativas en el campo de la mensajería telefónica a las agencias de reexpedición de télex28. El Tribunal aceptó la posición de la Comisión, al constatar que la actividad mediante la cual la British Telecommunications (BT), sociedad de Derecho Público estatal inglés en régimen de monopolio legal, «gestiona las instalaciones públicas de telecomunicaciones y las pone a disposición de los usuarios, constituye una actividad empresarial, sometida como tal al artículo 86 del Tratado». Y, a la luz de lo dispuesto en los mencionados reglamentos, concluyó también que «deben ser considerados como formando parte integrante de la actividad empresarial de BT». Respaldó, así, la posición de la Comisión relativa a que las restricciones que imponían estos reglamentos contravenían la prohibición de abuso de posición dominante. En segundo lugar, el Tribunal rechazó los argumentos invocados por Italia relativos a que el Tratado no prejuzga el régimen de propiedad de los Estados miembros (entonces artículo 22229 del Tratado CEE) y a que, por ello, el sometimiento de las empresas públicas a un régimen de libre competencia podría afectar a las políticas de los Estados miembros. De modo tangencial, el TJCE resolvió la cuestión afirmando que el régimen de monopolio legal de que disfrutaba la British Telecommunications no conllevaba el de prestación de servicios anejos. Por ello, los controvertidos reglamentos emitidos, no para eliminar una agencia privada que perturbaba su monopolio, sino para modificar las condiciones en que aquellas podían realizar su actividad, caían dentro del enjuiciamiento de las prácticas prohibidas con-

Ref. Ll. 360/1985. Luego artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea [TCE] (versión del Tratado de Ámsterdam), hoy artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [TFUE] (versión del Tratado de Lisboa). 27 Luego sustituidos por un Reglamento de 1981, que recogió en un solo texto sus contenidos. 28 Los reglamentos de BT de los años 1975 y 1976, aunque autorizaban a los abonados a utilizar sus 25 26

abonado reexpidiera un mensaje por télex que, a la vez, procedía de un país extranjero y estaba destinado a un país extranjero, no podía aplicar una tarifa que llevara a que el autor del mensaje pudiera expedirlo con menores costes que si lo hubiera transmitido directamente. El reglamento de 1978 prohibió que las agencias de reexpedición prestaran a sus clientes servicios internacionales mediante los cuales: «a) se transmitieran o recibieran por teléfono internacional mensajes en forma de datos y se convirtieran en mensajes telecomunicados en forma de télex, de fax, en forma escrita o en cualquier otra forma visual; b) circularan entre lugares situados fuera del Reino Unido o de la isla de Man mensajes télex; c) se transmitieran o recibieran mensajes télex a través de otras agencias de reexpedición de mensajes». 29 Luego artículo 292 TCE (versión del Tratado de Ámsterdam), hoy artículo 344 TFUE (versión del Tratado de Lisboa).

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forme al entonces artículo 86 del Tratado (sin que lo obstaculizase el precepto de este relativo a la indiferencia del régimen de propiedad en los Estados miembros). Por último, el Tribunal consideró que las normas de libre competencia sí eran de aplicación a las empresas que gestionaban servicios públicos monopolizados, sin perjuicio del cumplimiento de la misión de servicio público que aquellas tenían encomendada (antiguo artículo 90.2 TCEE30). De esta forma, los principios de actuación en esta materia permitirían a la Comisión dirigir a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas al respecto (artículo 90.3 TCEE). Poco después, y en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, la Comisión publicó el capital Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicaciones, de 16 de diciembre de 198731, que fijó como un objetivo esencial la liberalización del sector y, entre los puntos que se entendían necesarios para la apertura a la competencia, estableció el siguiente: «[la] separación de las actividades de regulación y de explotación de las administraciones de las telecomunicaciones (...). En un entorno más abierto a la competencia, las administraciones de las telecomunicaciones no pueden, al mismo tiempo, ejercer la potestad reglamentaria y participar en el mercado. Esto es, ser al mismo tiempo juez y parte». Unos meses más tarde, el 27 de mayo de 1988, fue publicada la Directiva 88/301/CEE, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia de los mercados de terminales de telecomunicaciones. Impugnada por Francia alegando que, al adoptar esta norma que prevé la abolición pura y simple de los derechos especiales y exclusivos de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y mantenimiento de aparatos terminales, la Comisión habría sobrepasado las competencias de vigilancia que le confiere el antiguo artículo 90.3 TCEE, dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de marzo de 1991, caso República Francesa c. Comisión, asunto C-202/8832. La relevancia de esta decisión judicial consistió, en particular, en que el Tribunal ratificó y amplió su doctrina sobre la virtualidad de las normas que podía aprobar la Comisión ex artículo 90 del Tratado. No se trataba, como pretendieron los recurrentes, de combatir por esta vía incumplimientos estatales de las normas sobre libre competencia, sino justamente de abrir a esta los mercados de terminales de forma positiva y armonizada. La jurisprudencia comunitaria siguió avanzando en la senda liberalizadora, otra vez en materia de comercialización de aparatos telefónicos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de diciembre de Luego artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea [TCE] (versión del Tratado de Ámsterdam), hoy artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [TFUE] (versión del Tratado de Lisboa). 30

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Ref. Ll. 4678/1991.

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1991, caso RTT c. GB-Inno-BM, S.A., asunto C-18/8833, y especialmente en la Sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1992, caso Reino de España y otros c. Comisión, asuntos acumulados C-271/90, C-281/90 y C-289/9034, tras cuestionar los recurrentes la nueva Directiva de la Comisión 90/388/CEE, de 28 de junio, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones. En esta última Sentencia, el Tribunal hizo suyos los motivos expuestos en los considerandos de la propia Directiva, que giraban, a su vez, sobre la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 59 del Tratado, que vino a horadar así un nuevo frente a los llamados derechos exclusivos o especiales en la prestación del servicio. Se hacía ya referencia, como pieza clave del modelo europeo de telecomunicaciones, a una autoridad de control, organizada de modo que disfrutase de independencia para supervisar el funcionamiento del sistema. (iii) La tercera fase naturalmente también principia en Estados Unidos, de la mano de la importante iniciativa del entonces vicepresidente Al Gore que cristalizó en la National Information Infrastructure Act, de 21 de abril de 1993. Esta tercera fase es decididamente la de la liberalización, o —como se da en llamar en aquel país—, la de la «desregulación». El objetivo es el de reforzar la competencia, aunque en esta ocasión las técnicas jurídicas que se empleen serán diversas, y básicamente consistentes en el levantamiento de diversas trabas introducidas con el correr de los años en el sector de las telecomunicaciones en forma de regulation. De ahí que el proceso allí seguido se haya calificado con frecuencia como desregulación, aunque esta denominación no resulta tan apropiada para los sistemas europeos continentales. Así, se suprimía la prohibición de que las compañías telefónicas se incorporasen al mercado de la televisión por cable, y la FCC permitirá en 1992 que los operadores locales de telefonía se convirtieran en proveedores de servicios múltiples y en common carriers, o en plataformas básicas desde las que se pudiera transmitir programación en vídeo y otros servicios destinados a los usuarios. La Telecommunications Act, de 8 de febrero de 1996, culminaba el proceso al abrir para los operadores telefónicos locales el mercado de larga distancia, y el mercado telefónico local a los operadores de cable y de telefonía de larga distancia. Pero, al mismo tiempo, reglamentaba un servicio universal (universal service) con objetivos de bienestar social y que habría de basarse en las reglas de disponibilidad y accesibilidad a los servicios. De este modo, la Ley de Telecomunicaciones de 1996 amplió el tradicional objetivo del servicio universal para introducir un mayor acceso tanto a las telecomunicaciones como a los servicios avanzados, incluyendo Internet de alta velocidad para todos los consumidores a precios justos, razonables y asequibles. La ley establece

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Ref. Ll. 10985/1991. Ref. Ll. 11751/1992.

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un régimen del servicio universal que se centra específicamente en aumentar el acceso a servicios para los consumidores que viven en zonas rurales e insulares y para los consumidores con bajos ingresos. Otros preceptos exigen un mayor acceso a Internet de alta velocidad en las escuelas, bibliotecas y centros de salud rurales de Estados Unidos. A tal fin, la FCC estableció determinados programas de fomento dentro del Fondo de servicio universal para implementar esta figura. En efecto, la Telecommunications Act de 1996 puso fin a la política anterior estadounidense, permitiendo ahora que las compañías pudieran crear un mercado competitivo lo más amplio posible. Con este fin, la ley eliminó la barrera ya apuntada, un tanto artificial, que se había creado entre compañías de telefonía y operadores de cable, permitiendo por tanto la oferta de televisión por cable a través de líneas de telefonía. La eliminación de la prohibición fue adoptada en un momento en el que varios tribunales federales habían declarado la inconstitucionalidad de esta, considerando que ignoraba la protección constitucional que la Primera Enmienda concede también a las empresas de telecomunicaciones afectadas. El propio Tribunal Supremo, en diciembre de 199535, se había pronunciado al respecto en este sentido. La ley vetó, asimismo, cualquier norma que pudiera prohibir o tener el efecto de prohibir la capacidad de una entidad para proporcionar un servicio de telecomunicaciones interestatal o intraestatal («No State or local statute or regulation, or other State or local legal requirement, may prohibit or have the effect of prohibiting the ability of any entity to provide any interstate or intrastate telecommunications service»). La disposición eliminaba así la protección que los Estados pudieran ofrecer a los monopolios locales de telefonía y, simultáneamente, permitía a los operadores de cable poder acceder al mercado de telefonía. En Europa, la tercera etapa, la de liberalización, da comienzo a partir de 1983, cuando la Directiva 83/189/CEE introdujo una cláusula de standstill en el comercio intracomunitario del sector. El Acuerdo del Consejo, de 17 de diciembre de 1984, sienta las bases para una coordinación de las políticas nacionales en materia de telecomunicaciones, el desarrollo de proyectos comunes de investigación y la comunitarización del mercado (comenzando, una vez más, por el de terminales y equipos, al que se referiría la Directiva 86/361/CEE; y por la tecnología de la información y de las telecomunicaciones, conforme a la Decisión 87/95/CEE). Este era el contexto para la aparición del ya citado Libro Verde de la Comisión sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicación, de 30 de junio de 1987. Este dio lugar a la Resolución del Consejo de Ministros, de 30 de junio de 1988, sobre el desarrollo de un mercado US West, Inc. v. United States, 48 F.3d 1092 (9th Cir. 1995), 516 U.S. 1155 (1996); Chesapeake & Potomac Tel. Co. v. United States, 42 F.3d 181 (4th Cir. 1994) 516 U.S. 415 (1996). 35

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común de servicios y equipos de telecomunicaciones, en donde tiene su origen la distinción de regímenes jurídicos según se trate, por un lado, de la explotación de redes de infraestructura y de los servicios básicos de telecomunicaciones (para cuya garantía se permite la reserva de derechos especiales o exclusivos en favor de los operadores dominantes) y, por otro lado, de los llamados servicios de valor añadido (ajenos a la telefonía básica, y que debieran quedar abiertos a la competencia, entre los que se incluye el acceso a Internet). De esta resolución resultará la aprobación de dos importantes directivas: la Directiva del Consejo 90/387/CEE, de 28 de junio de 1990, que armoniza las condiciones de acceso y de utilización de las redes públicas y los servicios públicos de telecomunicaciones, y la Directiva de la Comisión 90/388/CEE, de 28 de junio de 1990, que explícitamente pretende asegurar la competencia efectiva en el sector, en el recién expuesto sentido de la Resolución del Consejo de 30 de junio de 1988. Con el antecedente de la posterior Resolución del Consejo, de 22 de julio de 1993, la también Resolución del Consejo, de 18 de septiembre de 1995, fija la fecha del 1 de enero de 1998 —con posibles períodos de transición para ciertos Estados miembros, entre ellos España— como límite temporal de la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y del servicio de telefonía básica en Europa. Sobre esa base se elaborarán tres directivas esenciales: la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 10 de abril de 1997, que armoniza la regulación en materia de autorizaciones y licencias; la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 26 de febrero de 1998, que garantiza la apertura de redes de telefonía básica, al tiempo que asegura el llamado «servicio universal de telecomunicaciones»; y la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 30 de junio de 1997, que garantiza el servicio universal y la interoperabilidad de las redes gracias a su interconexión. Con ello quedaba configurada, en lo esencial, la etapa de liberalización de las telecomunicaciones europeas. Con posterioridad, veía la luz una norma de gran importancia referida al régimen de Internet: se trata de la capital Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos de los servicios de la Sociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico, abreviadamente DCE), por cuanto que ella, además, instituye el régimen básico de los proveedores de Internet, entre otros aspectos. Las subsiguientes fases del proceso liberalizador (en esencia, las que derivan del conjunto de directivas de 2002 y 2009) conectan ya, de forma inmediata, con la instauración de la liberalización del Derecho español en la materia, cuyo estudio se aborda a continuación.

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La Liberalización en España En España, el marco de las telecomunicaciones, que comprende hoy las comunicaciones electrónicas y que ha incluido históricamente las emitidas por radio y televisión (lo cual tiene un preciso encaje constitucional en ciertos aspectos: en el artículo 18.3 CE por lo que se refiere a la protección de datos, en el artículo 20.3 CE sobre medios públicos de comunicación y en el artículo 149.1.21ª CE en la vertiente competencial), se reguló, en un principio, desde la analizada perspectiva del antiguo servicio público. A esta concepción respondió plenamente la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (abreviadamente LOT), y modificada poco después por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, de modificación de la citada Ley 31/1987, de 18 de diciembre, y por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones36. El artículo 2.1 de la LOT vino a dotar —por fin— de rango de ley a una publicatio que hasta entonces estaba implícita en el contrato del Estado con la antecedente de la actual Telefónica de España, S.A. (TESA) —el primero, de 1924, y el sucesivo de 31 de diciembre de 1945, sustancialmente idéntico al anterior—, a través del cual se concedía a esta empresa, en régimen de monopolio, la gestión indirecta de la práctica totalidad de las actividades de telecomunicaciones. La LOT supuso un nuevo contrato37 del Estado con Telefónica de 26 de diciembre de 1991. En efecto, la etapa de limitación del monopolio se inicia en nuestro país de la mano de la meritada LOT, norma pionera en nuestro Derecho para regular unitariamente las telecomunicaciones. Esta Ley, como expresamente declara en su Exposición de Motivos, pretendía conjugar, en difícil equilibrio, la necesidad de «la prestación de los servicios de telecomunicación en un marco abierto a la concurrencia y a la incorporación de nuevos servicios», haciéndose eco de las tendencias aperturistas que comenzaban a imperar en la Unión Europea, si bien con la finalidad confesa de preservar «las telecomunicaciones como servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público». Habida cuenta de ese doble propósito, los avances en la liberalización fueron

nación de las Telecomunicaciones incorporó ya la liberalización de los terminales, así como, añadiendo un segundo número a la disposición adicional segunda original, la ruptura del monopolio de la telefonía móvil automática al considerarla como un servicio de valor añadido, lo que permitió la convocatoria de un concurso para un segundo operador (Airtel, luego Vodafone España). 37 Vid. la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de 14 de enero de 1992, por la que se dispone la publicación del contrato regulador de la concesión para la prestación de los 36

(BOE de 23 de enero de 1992). Este contrato se mantuvo parcialmente vigente hasta el 1 de agosto de 2003, fecha en la que se aprobó el acuerdo del Consejo de Ministros para su transformación en el marco de la LGTel 98, a pesar de que ya se había aprobado entonces la Ley 32/2003.

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necesariamente muy tímidos, quedando limitados al terreno de los equipos terminales, de nuevo en línea con los progresos constatados a escala comunitaria. La etapa de liberalización cobra mayor impulso en España con las Leyes 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, y 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable (ambas luego derogadas por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones), que reformaban en sus respectivos ámbitos la regulación de la LOT. E incluso algo antes, cuando dicha LOT era modificada mediante la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, a efectos de incorporar a nuestro ordenamiento las citadas Directivas 90/387 y 90/388/CEE. Merced a esta última norma, solo quedan en régimen de monopolio los servicios telefónicos básico, de télex (fax) y de telegrama, mientras se produce la liberalización completa de todos los (restantes) servicios de valor añadido (SVA), entendiéndose por tales los que, no siendo servicios de difusión, satisfacen nuevas necesidades específicas de telecomunicación, entre los que se incluye Internet. Una etapa intermedia significó el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones y la meritada Ley 12/1997, de 24 de abril, fruto de la tramitación de aquel como proyecto de ley y que vino a derogarlo, que ya se introducen de lleno en la liberalización. Además de instaurar importantes normas en materia de interconexión de redes y de crear la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT)38 —hoy integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC)—, ambas normas suprimían el régimen del monopolio (salvo en relación con el servicio portador de televisión por ondas hertzianas), estableciendo la posibilidad de prestación de servicios, bien mediante gestión directa por determinadas entidades públicas, bien mediante gestión indirecta a través de las modalidades legalmente previstas. Simultáneamente, y de modo muy significativo, se abría por primera vez el mercado de telefonía básica en favor del ente público de la Red Técnica Española de Televisión (RETEVISIÓN), al que se obligaba a constituir una sociedad anónima a la que aportaría la totalidad de sus activos, estableciendo también las bases para la posterior privatización por concurso restringido de, al menos, el 51 % del capital social de aquella. Este ente público es hoy la Entidad pública empresarial Red.es (ya desde la disposición adicional sexta

El artículo 1 del citado Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio procedió a crear la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones «como entidad de derecho público de las comprendidas en el apartado 5 del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria», con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada, adscrita al Ministerio de Fomento, y que «se regirá por lo dispuesto en este Real Decreto-Ley y disposiciones que lo desarrollen; así como por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el ejercicio de las funciones públicas que este Real Decreto-Ley le atribuye» (apartado uno). 38

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de la Ley 11/199839). La mencionada Ley 12/1997 quedó en gran parte derogada por la Ley 11/1998, subsistiendo tan solo sus disposiciones relativas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la propia personificación instrumental Red.es y determinados concursos locales de telecomunicaciones por cable. Este primer paso hacia la liberalización de las telecomunicaciones españolas fue seguido por una segunda fase liberalizadora, ya en directa conexión con el proceso del mismo signo emprendido por el Derecho comunitario. Nos referimos a la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGTel 1998), desarrollada por diversos reales decretos como el de 24 de julio de 1998 en materia de interconexión, y el de 31 de julio de 1998 sobre el servicio universal de telecomunicaciones. Como se deduce ya de esta última denominación, la ley concibió a las telecomunicaciones como «servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia», en tanto que solo se apartaban de dicha consideración los servicios públicos stricto sensu regulados en su artículo 5 (las redes, servicios, instalaciones y equipos de telecomunicaciones que desarrollasen actividades esenciales para la defensa nacional) o los sometidos a obligaciones de servicio público (las que am-

Hasta abril de 2000, la función principal de la Entidad pública empresarial Red.es, antes denominada como ha quedado expuesto Red Técnica Española de Televisión, había sido la prestación, en régimen de exclusividad, del servicio soporte para el transporte y difusión de las señales de televisión en España. La entidad ha jugado también un papel esencial en la creación y posterior privatización del que fue en su día el segundo operador español de telecomunicaciones Retevisión, Sociedad Anónima. La nueva realidad del sector de las telecomunicaciones, la necesidad de promover el rápido desarrollo de la Sociedad de la 39

del proceso de privatización, hicieron necesario adecuar las funciones y cometidos encomendados a la citada Ya en el artículo 6 del Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre, por el que se adoptan medidas para entidad estatal nuevas funciones para el análisis, el estudio y el fomento de la introducción, en la sociedad española, de las redes y servicios avanzados de telecomunicaciones. Estas nuevas funciones se encomendaban como consecuencia de la inminente liberalización de la prestación del servicio portador para el transporte y difusión de las señales de televisión —en abril de 2000—, y tras haberse completado, el 30 de marzo de 1999, la privatización de la empresa operadora de telecomunicaciones Retevisión, Sociedad Anónima, mediante la venta de las participaciones públicas cuya titularidad correspondía a la citada entidad. Pocos meses después, en marzo de 2000, se designaba a esta Entidad pública empresarial como autoridad competente para la gestión del registro de los nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España («.es»). Telecomunicaciones, y vino a completar el proceso de transformación de la Entidad pública empresarial Red Técnica Española de Televisión, que pasó a denominarse Red.es, atribuyéndole nuevas funciones de acuerdo con la nueva realidad existente en el sector. Red.es estaba adscrita al Ministerio de Ciencia y Tecnología, actual Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. Los apartados 10 y 11 de esta disposición adicional sexta han sido nuevamente objeto de reforma por el artículo 14.3 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

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pliamente se imponían, en su Título III, a «los titulares de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y [a] los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya prestación, instalación o explotación se requiera licencia individual»). Sus principales innovaciones fueron: a) persigue promover la plena competencia mediante la aplicación de los principios de no discriminación y de transparencia en la prestación de la totalidad de los servicios, con especial protección de los nuevos operadores; b) establece un sistema de autorizaciones generales y de licencias individuales para la prestación de los servicios y la instalación o explotación de redes de telecomunicaciones (Título II), por el que se adapta el esquema tradicional en nuestro Derecho, de concesiones y de autorizaciones administrativas, al régimen para el otorgamiento de títulos habilitantes impuesto por las directivas; c) regula la interconexión de las redes con la finalidad fundamental de garantizar la comunicación entre los usuarios, en condiciones de igualdad y con arreglo al principio de leal competencia, entre todos los operadores de telecomunicaciones; d) disciplina, en el Título III, las obligaciones de servicio público, que se imponen a los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado. Estas obligaciones incluyen la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones. Destaca en este Título, particularmente, la regulación del denominado servicio universal de telecomunicaciones, cuyo acceso se garantiza a todos los ciudadanos; y e) regula el sistema de distribución de competencias entre los distintos entes y órganos de la Administración General del Estado. En particular, se pone especial atención en dotar de unas competencias básicas en el ámbito de las telecomunicaciones a la entonces Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT). En definitiva, como remarca la propia Exposición de Motivos, con el cambio profundo de filosofía que sobre la regulación del sector de las telecomunicaciones se recoge en esta ley, «se pretenden implantar, de forma gradual, los mecanismos propios de un régimen plenamente liberalizado». Así, respetando rigurosamente los plazos fijados por la normativa comunitaria, se establece un régimen de transición al nuevo sistema de 1998 para los títulos administrativos, otorgados al amparo de la normativa hasta entonces vigente, que habiliten para la prestación de servicios o para la explotación de redes. Agotada la etapa anterior, que siguió en buena medida un sistema empírico de modo que la regulación se fue haciendo en razón de las diversas tecnologías o soportes de las telecomunicaciones, la Unión Europea aborda en 2002 la tarea de dar cierta visión de conjunto y forma jurídica unitaria a este sector, que

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se entendía ya plenamente liberalizado. A ello responden las normas aprobadas durante tal año: 1) La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco). 2) La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorizaciones). 3) La Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso). 4) La Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal). 5) Junto a ellas, también hay que nombrar la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva intimidad). En transposición del Paquete Telecom de 2002, se aprobó en nuestro Derecho la importante Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGTel 2003). Por lo que hace a su ámbito de aplicación, las telecomunicaciones comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21ª de la Constitución (art. 1.1). En esencia, el sistema sigue pivotando sobre la consideración de las telecomunicaciones como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, si bien ahora la imposición de obligaciones de servicio público podrá recaer sobre los operadores que obtengan derechos de ocupación del dominio público o de la propiedad privada, de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, o que ostenten la condición de operador con poder significativo en un determinado mercado de referencia (art. 2, apartados 1 y 3 LGTel 2003). La citada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, introduce las siguientes novedades principales, con el primordial fin de ahondar en el proceso de liberalización del sector, dirigido ahora a facilitar el acceso de los operadores a la prestación de servicios y la explotación de redes (reforzando, paralelamente, la transparencia de sus actividades): a) se suprime el anterior régimen de autorizaciones generales y licencias individuales para la prestación de servicios o explotación de redes; b) se aumentan las garantías de la libre competencia en el

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sector, mediante la determinación de los mercados de referencia y la sustitución del concepto de «operador dominante» por el de «operador con poder significativo en el mercado» (PSM); c) se perfecciona el régimen de obligaciones de servicio público; d) se fortalecen los derechos de los usuarios; e) se flexibiliza el régimen de uso del espectro radioeléctrico; f) se redistribuye el reparto de competencias entre las distintas ANR (Autoridades Nacionales de Reglamentación) y se crea la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones; g) se potencia el control a posteriori sobre los operadores por parte de las ANR, en particular la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; y h) se endurece la potestad sancionadora. La reforma europea de 2009 y su transposición al Derecho español El conjunto de Directivas de 2002 ha sido objeto de una amplia modificación por el denominado Paquete Telecom de 2009, compuesto por: 1) La Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/22/ CE, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas; y el Reglamento (CE) N.º 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores. 2) La Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/21/ CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/19/CE, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión; y la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. 3) El Reglamento (CE) N.º 1211/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por el que se establece el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE) y la Oficina. 4) La Decisión de la Comisión, de 16 de diciembre de 2009, que modifica la Decisión 2002/622/CE por la que se crea un grupo de política del espectro radioeléctrico. El objetivo de la reforma europea es mejorar los derechos de los consumidores, garantizar un superior acceso a Internet, proteger adecuadamente los datos, impulsar la competencia y crear un marco adecuado para la realización de

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inversiones para el despliegue de redes de nueva generación (NGA), de modo que se permita a los operadores ofrecer servicios innovadores y tecnológicamente más adecuados a las necesidades de los ciudadanos. En síntesis, la reforma de 2009 introdujo algunos cambios importantes en el paquete de 2002, pero sin alterar su sustancia. La red de Autoridades Nacionales de Reglamentación (ANR) se ha mantenido, pero el Grupo de Reguladores Europeos (ERG) ha sido sustituido por el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE o BERC en inglés), con sede en Riga (Letonia), que es un ente controlado por los Estados miembros y tiene principalmente una función consultiva y de asesoramiento. El paquete regulatorio de 2009 también trató de mejorar la penetración de la banda ancha, aumentar algunos derechos de los consumidores e introdujo una tímida previsión para una Internet neutral, si bien atribuye a las ANR la vigilancia para el cumplimiento de este principio por los operadores de redes y servicios. En este sentido, la Agenda Digital para Europa40, de 19 de mayo de 2010, principal instrumento para el cumplimiento de los objetivos de la Estrategia Europa 202041, de 3 de marzo de 2010, persigue que, para el año 2020, todos los europeos tengan la posibilidad de acceder a conexiones de banda ancha a una velocidad, como mínimo, de 30 Mbps y que, al menos, un 50 % de los hogares europeos estén abonados a conexiones de banda ancha superiores a 100 Mbps. Estos objetivos han quedado asimismo incorporados a la Agenda Digital española, aprobada por el Gobierno en febrero de 201342. En consecuencia, la reforma europea de 2009 y su posterior transposición a nuestro Derecho introducen ciertas reformas estructurales en el régimen jurídico de las telecomunicaciones, dirigidas ahora a facilitar el despliegue de redes y la prestación de nuevos servicios por parte de los operadores, para que puedan ofrecer a los usuarios servicios más innovadores, de mayor calidad y co-

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una Agenda Digital para Europa, de 19 de mayo de 2010. 40

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador 42 Disponible en . La Agenda Digital para España se estructura en torno a seis grandes objetivos: 1. Fomentar el despliegue de redes y servicios para garantizar la conectividad digital. 2. Desarrollar la economía digital para el crecimiento, la competitividad y la internacionalización de la empresa española. 3. servicios públicos. 4. 5. Impulsar el sistema de I+D+i en tecnologías de la información y las comunicaciones. 6. Promover la inclusión y alfabetización digital, así como la formación de nuevos profesionales TIC. 41

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bertura, a precios más competitivos y con mejores condiciones. También favorece la seguridad jurídica, al compendiar la normativa vigente, y en particular en lo que se refiere al marco europeo de las comunicaciones electrónicas43. La plena incorporación a nuestro ordenamiento, tras caducar en la IX legislatura un proyecto de ley por el que se modificaba la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (objeto de dictamen del Consejo de Estado en Pleno N.º 678/2011, de 12 de mayo), se va a producir en la X legislatura con la tramitación de un proyecto de nueva Ley General de Telecomunicaciones (el anteproyecto fue dictaminado por el Consejo de Estado en Pleno el 24 de julio de 2013, en el dictamen N.º 638/2013). El Consejo de Estado, en el primero de los dictámenes citados —N.º 678/2011, de 12 de mayo—, había ya declarado que: «El Derecho de las telecomunicaciones es la rama de la parte especial del Derecho administrativo (o del Derecho regulatorio, si se prefiere esta expresión más reciente) que mayor crecimiento y transformación ha experimentado en los últimos quince años. La dimensión y la frecuencia de los cambios que se han venido introduciendo en este sector del ordenamiento jurídico se ven con facilidad si se considera que en dos ocasiones ha sido necesario renovarlo enteramente, comenzando por la propia norma de cabecera. Así ocurrió con la Ley 11/1998, de 24 abril, General de Telecomunicaciones, y con su sucesora, homónima, y hoy vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones».

De este modo, y por tercera vez en quince años, en 2013-2014 el legislador va a intervenir de manera muy relevante en la cúspide del grupo normativo de las telecomunicaciones. Es cierto que, como expone el dictamen N.º 638/2013, de 24 de julio, el anteproyecto «respeta la estructura y sistemática de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y sus divisiones en títulos, capítulos y secciones, introduciendo reformas únicamente allí donde resultaba necesario para la correcta comprensión de las modificaciones introducidas». Pero hay que tener en cuenta que la que se proyecta como nueva Ley General de Telecomunicaciones contará con veintiséis artículos más que la vigente, y que trae consigo importantes innovaciones, cuyo alcance se expone más adelante. El meritado anteproyecto ha desembocado en la nueva Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (abreviadamente LGTel 2014). La norma, como explicita su Exposición de Motivos, profundiza en lo siguiente: «Los criterios de liberalización del sector, libre competencia, de recuperación de la unidad de mercado y de reducción de cargas que inspiran este texto legal preMás en detalle, «Quince años de política europea de telecomunicaciones», en Noticias de la Unión Europea, N.º 183, 2012, pp. 67-74. 43

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tenden aportar seguridad jurídica a los operadores y crear las condiciones necesarias para la existencia de una competencia efectiva, para la realización de inversiones en el despliegue de redes de nueva generación y para la prestación de nuevos servicios, de modo que el sector pueda contribuir al necesario crecimiento económico del país». Al igual que su predecesora de 2003, su artículo 2.1 establece que las telecomunicaciones «son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia», y, según el apartado segundo del citado precepto, «solo tienen la consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios regulados en el artículo 4 —[relativo a los servicios de telecomunicaciones para la defensa nacional, la seguridad pública, la seguridad vial y la protección civil]— y en el Título III de esta Ley —[que disciplina las obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas]—». Entre sus principales innovaciones, cabe destacar: a) crea un marco incentivador de inversiones; b) incorpora al ordenamiento jurídico interno español las directivas europeas integradas en el Paquete Telecom de 2009; c) establece un contexto más adecuado para el despliegue de redes de nueva generación, que permitirán ofrecer a los ciudadanos velocidades de acceso a Internet superiores a los 100 Mbits por segundo (fundamentalmente se va a realizar a través de redes de fibra óptica del tipo FTTH); d) mejora los derechos de los usuarios, quienes tendrán derecho a obtener mayor información sobre los servicios que reciben o para los que la portabilidad deberá realizarse en el plazo de un día laborable; e) modifica las competencias y el funcionamiento de los organismos reguladores, al tiempo que se refuerzan las competencias de las Autoridades Nacionales de Reglamentación. En efecto, una de las principales novedades de la norma tiene que ver con el reparto y, sobre todo, con el ejercicio de las distintas competencias administrativas cuyo radio de acción afecta al sector de las telecomunicaciones. Es este un sector que, desde el punto de vista competencial, está verdaderamente superpoblado. Solo en el ámbito de la Administración General del Estado existe ya una compleja distribución de competencias entre el actual Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (MINETAD), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Pero, además, tanto las Comunidades Autónomas como los Municipios son titulares de numerosas competencias que afectan directamente a las telecomunicaciones, como ocurre con las que se refieren al urbanismo y a la planificación territorial, al dominio público y a la protección de consumidores y usuarios. Al nuevo marco competencial se destina el Título VI de la recientemente aprobada LGTel 2014, rubricado la «Administración de las telecomunicacio-

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nes», que determina las competencias que tienen atribuidas las diferentes Autoridades Nacionales de Reglamentación. A partir de ahora, a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) le corresponderá la denominada regulación ex ante, consistente en la definición de los mercados pertinentes dentro del sector de las telecomunicaciones, el análisis de estos y, en su caso, la imposición de obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado para garantizar la competencia en cada uno de los mercados. También a la CNMC se encomienda la resolución de todo tipo de conflictos entre operadores de telecomunicaciones. En consecuencia, el resto de funciones corresponderán ahora al actual Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (MINETAD), lo que incluye la gestión del Registro de Operadores y del Registro de Parámetros de información de los servicios de televisión digital terrestre, la gestión de la numeración y del registro de recursos de numeración, la gestión de la portabilidad, la supervisión de las actividades de las Administraciones públicas en comunicaciones electrónicas, la gestión de datos de abonados para la prestación de servicios de guías y consulta telefónica y, en fin, la declaración de operadores principales. En sentido crítico con la nueva ley se manifiesta la autorizada opinión del profesor De la Quadra-Salcedo44, quien advierte que, con independencia de sus novedades, «la madurez alcanzada por la regulación de las telecomunicaciones deja al descubierto algunas insuficiencias conceptuales de la nueva Ley —el concepto de obligaciones de servicio público, por ejemplo, o la invocación de la unidad de mercado para operaciones que no responden a la lógica de ese principio; algunas insuficiencias o los problemas de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones en los edificios antiguos en que no caben canalizaciones comunes o cuestiones como la neutralidad de la Red y otras—». Asimismo, la normativa española tendrá que ser pronto revisada como consecuencia de los cambios que se están produciendo en el Derecho de la Unión Europea concerniente a las clásicas telecomunicaciones y ahora comunicaciones electrónicas, a lo cual destinaremos el próximo epígrafe. LA NUEVA POLÍTICA EUROPEA DEL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES El Paquete Telecom de 2009 ha sido objeto de una nueva modificación que concluyó con la reforma de 2015 denominada un Continente conectado.

44

: «El nuevo marco legal de las telecomunica(dir.) y (coord.): Derecho de las Telecomunicaciones. Editorial Thomson Reuters, Madrid, 2015, p.

53.

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En efecto, la Comisión Europea incoó un proceso de revisión del referido acervo de 2009 a partir de las ideas propuestas en septiembre de 201345 para corregir las disfunciones y avanzar en el mercado único de las comunicaciones electrónicas. Tras el dictamen del Comité Económico y Social Europeo, de 21 de enero de 2014, y el dictamen del Comité de las Regiones, de 31 de enero de 2014, se aprobó la Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 3 de abril de 2014, sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen medidas en relación con el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas y se modifican las directivas de 2002. Finalmente, tras el debate en el Pleno del Parlamento, la reforma se operó mediante el Reglamento (UE) Nº 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/ CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) N.º 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión. A pesar de su título ambicioso, la revisión de 2015 es una reforma limitada. Siguiendo las mismas opciones de política que en 2002 y 2009, el Reglamento (UE) Nº 2015/2120 por el cual se instrumenta la reforma de 2015 rechazó de nuevo la introducción de un único regulador europeo de las telecomunicaciones. En esencia, la reforma de 2015 aporta básicamente dos novedades. La primera es la eliminación de las tarifas de itinerancia en telefonía móvil (roaming). La segunda es la incorporación de ciertas medidas relativas a la protección de los usuarios finales y la habilitación de una limitada previsión para garantizar la neutralidad de Internet. Sin embargo, la reforma sigue todavía sin ofrecer una solución a los problemas más acuciantes en el mundo de las telecomunicaciones europeas (por ejemplo, el estatuto jurídico de los proveedores OTT, el tratamiento de las fusiones, la paulatina concentración del sector o la decreciente inversión en infraestructuras).

Vid. la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, relativa al mercado único de las telecomunicaciones, de 11 septiembre Propuesta de Reglamento por el que se establecen medidas en relación con el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas 45

y los Reglamentos (CE) N.º1211/2009 y (UE) N.º 531/2012 verdadero mercado único de las telecomunicaciones en la UE y, para ello, suprime los costes de itinerancia, garantiza una Internet abierta a todos, prohíbe el bloqueo de la Red y la degradación de su contenido, coordina para los servicios de banda ancha inalámbrica los procedimientos de concesión de licencias de espectro, aporta a los usuarios un mayor nivel de transparencia en sus contratos de Internet y de banda ancha y les permite cambiar de proveedor con más facilidad.

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Con el nuevo marco europeo actualizado, el funcionamiento general del estrato físico de Internet y el acceso a ella ha sido sometido a una mayor uniformización, pero todavía persiste un derecho nacional muy complejo y controlado por cada Estado miembro. Esta complejidad, así como la falta de una autoridad regulatoria central a nivel europeo, tienen un impacto negativo sobre la eficacia de los servicios de telecomunicaciones en el seno del mercado único europeo y de la competencia. Además, algunos autores46 han criticado que la UE no está incentivando suficientemente la construcción de redes de nueva generación (NGN). En todo caso, el vigente marco europeo de las telecomunicaciones va a ser revisado en el año 2016. Esta revisión tendrá que centrarse más en la convergencia entre las telecomunicaciones, los medios de comunicación audiovisual y las nuevas tecnologías. Siguiendo el calendario previsto, a finales de 2016 la Comisión ha propuesto la más ambiciosa reforma de las telecomunicaciones desde 2002. Esta consiste en una directiva marco, un plan de acción para el despliegue del 5G47 y varias otras comunicaciones. El documento principal, Propuesta de Directiva por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, de 12 de octubre de 201648, opera una refundición de las cuatro directivas en vigor. La propuesta de directiva tiene por objeto simplificar las normas actuales (desregulación), al tiempo que incentiva la inversión y pretende solucionar los problemas sistémicos en el sector: una competencia feroz entre los operadores históricos y los nuevos proveedores OTT, la brecha digital en Internet (banda ancha y móviles), el progresivo aumento de la demanda en conectividad y la convergencia entre los contenidos y los transportistas. La propuesta redefine asimismo el término «servicios de comunicaciones electrónicas» (SCE) para someter a los servicios OTT a regulación, al tiempo que elimina parcialmente algunas de las cargas a las que están sometidos los operadores de telecomunicaciones tradicionales. En suma, la reforma de 2016 tiene como ejes fundamentales los siguientes: a) un enfoque de mercado único coherente sobre la política y gestión del espectro radioeléctrico; b) proporcionar las condiciones para un verdadero mercado único de telecomunicaciones europeo, abordando la fragmentación normativa para permitir economías de escala en los operadores de redes y proveedores de servicios eficientes y una protección eficaz de los consumidores; c) garantizar la igualdad de condiciones para todos los operadores del mercado y la coherencia en la aplicación de las normas; d) incentivar la inversión

Vid., por ejemplo, y : EU electronic communications law competition & regulation in the european telecommunications market. Editorial Oxford University Press, Oxford, 2011. 47 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: El 5G para Europa: un plan de acción, de 14 de septiembre de 2016. 46

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en redes de banda ancha de alta velocidad (incluye una revisión de la Directiva de servicio universal) y; d) un marco regulatorio institucional más efectivo. Teniendo en cuenta la importancia de las telecomunicaciones y las dificultades políticas por lo general asociadas con este campo, es de esperar que la propuesta original sea sometida a nuevas modificaciones en los próximos meses. Sentado lo anterior, el análisis de la evolución normativa y del proceso liberalizador de las telecomunicaciones pone de manifiesto que, lejos de suponer la erradicación del Derecho Público para regular el sector, ha venido a mantener este, e incluso a la postre se potencia con el advenimiento de técnicas administrativas nuevas: se ha transitado del servicio público al servicio universal de telecomunicaciones, cuyo estudio abordaremos de forma inmediata en el próximo epígrafe. EL SERVICIO UNIVERSAL DE TELECOMUNICACIONES Como ha quedado apuntado, las telecomunicaciones (o comunicaciones electrónicas), como actividades consistentes en la transmisión de información a distancia a través de medios electrónicos, han sufrido un proceso de liberalización49 que ha transformado radicalmente su régimen jurídico, hasta hace poco calificado de servicio público y objeto de monopolio. En efecto, el proceso liberalizador comunitario ha desencadenado una despublificación del sector, de modo que se ha reemplazado la publicatio de la actividad por una «regulación» pública u ordenatio de la misma. En este nuevo marco, la libre iniciativa privada debe proporcionar una satisfactoria prestación de estos servicios a los ciudadanos. Pero, en realidad, como consecuencia de los fallos de mercado ello no siempre es así. Hay prestaciones que no son rentables para los operadores y que, por tanto —sin una adecuada intervención pública—, no llegarían a todos los ciudadanos en condiciones de calidad y a precios razonables. De ahí que los poderes públicos no puedan conformarse con dicha depublicatio, por lo que ante las carencias del mercado deban prever mecanismos para garantizar dichos servicios. Ello es, en definitiva, una exigencia de la necesaria solidaridad y cohesión social que constituye el fundamento del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE).

Sobre este proceso, destaca el minucioso estudio del maestro : Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y constitución económica europea. Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. Y, con carácter general, del mismo autor «Estado y mercado en un mundo global», en Cuadernos de Derecho Público, N.º 25, 2005. 49

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De este modo, como bien señala De la Quadra-Salcedo50, lo que se ha producido es una transformación de los papeles del Estado, «que de ser prestador ha pasado a ser, por una parte, regulador de actividades que se prestan en competencia y, por otra, garantizador de que las obligaciones de servicio público que se imponen a las empresas privadas que compiten en las actividades de interés económico general, se observen puntualmente por las empresas». No hay que olvidar que la expresión «servicio público» no aparece en el TCE, salvo en el art. 73 de la versión consolidada, relativo a los transportes (antiguo art. 77, actual art. 93 TFUE), en el Derecho originario de la Unión Europea. Tal ausencia se explica primariamente a partir de las disparidades entre los sistemas jurídicos de los Estados miembros respecto de las técnicas empleadas para dar respuesta a un fin político común en todos ellos (asegurar a sus ciudadanos una serie de prestaciones esenciales con carácter general, regular y continuo), y que ofrecen variantes tan diversamente caracterizadas como: a) de un lado, el servicio público con publicatio y régimen público exorbitante del Derecho francés; o b) de otro, las public utilities garantizadas por vía de regulación de la actividad de los sujetos privados prestadores de la actividad, propias del Derecho anglosajón. A ello hay que añadir la propia ambigüedad del término «servicio público», que hace referencia tanto al propio órgano que lo presta como a la actividad que el mismo realiza, tempranamente advertida entre nosotros por Meilán Gil51 en 1968, quien habla ya desde entonces de la crisis del concepto. Similares reflexiones efectúa unos años después Braibant52 respecto del Derecho francés, señalando que la noción de «servicio público» es la más estudiada, la más discutida, la más enredada quizá y, finalmente, la más importante de todo el Derecho administrativo. Alessi53 observó que las definiciones de la noción «son tantas como autores se han ocupado de él, incluso ocasionalmente». Y es que, como reparó Chenot54, esta institución constituye el ejemplo más claro de esas nociones llamadas fundamentales cuyo contenido solo ha podido ser precisado en breves periodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al compás de las contradicciones de las leyes y de las decisiones jurisprudenciales. La historia del servicio público ha demostrado que el único sentido del término es el

: «Estado y mercado en un mundo global», en Cuadernos de Derecho Público, N.º 25, 2005, p. 79. 51 : La cláusula de progreso en los servicios públicos. Editorial Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1968, p. 7. Más recientemente el autor ha vuelto sobre estos postulados en Progreso tecnológico y servicios públicos. Editorial Civitas, Madrid, 2006. 52 Le droit administratif français. Editorial Dalloz, París, 1992, 3.ª edición, p. 129. La primera edición está publicada en la Editorial Fondation Nationale des Sciendes Politiques en 1972. 53 : Le prestazzioni amministrative rese ai privatti 54 : «L’Existentialisme et le Droit», en Revue française de science politique, N.º 1, 1953, pp. 60-61, y La Notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d´Etat. Estudios y Documentos, París, 1950. 50

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que le dieron las fantasías titubeantes del legislador y los esfuerzos pragmáticos del juez. De este modo, y para evitar optar por una de las tradiciones jurídicas concretas, se empleó la expresión ecléctica o supraconcepto, según explican De la Quadra-Salcedo55 o Villar Ezcurra56, de «servicios de interés general» (SIG), y que engloba el nuestro de servicios públicos y, asimismo, otros conceptos y técnicas dominantes en terceros países. La más autorizada definición de esta noción la ha proporcionado la propia Comisión Europea, a cuyo tenor serían SIG «todas aquellas actividades prestacionales que satisfacen necesidades básicas o fundamentales de los ciudadanos», de ahí que su realización deba responder a principios como los de continuidad, universalidad, igualdad de acceso y transparencia (Comisión Europea, Los servicios de interés general. Informe al Consejo Europeo de Laeken, 17 de octubre de 200157). Previamente, en el documento denominado también Los servicios de interés general, publicado el 26 de septiembre de 1996, la Comisión había destacado enfáticamente que: «La solidaridad y la igualdad de trato en el contexto de una economía de mercado abierta y dinámica constituyen objetivos fundamentales de la Comunidad Europea. Los servicios de interés general contribuyen a la consecución de estos objetivos. Los europeos esperan servicios de calidad a precios asequibles. Para muchos de ellos, estos servicios de interés general suponen auténticos derechos sociales y participan en gran medida en la cohesión económica y social. Por ello, los servicios de interés general están en la base del modelo europeo de sociedad».

En suma, como ha estudiado recientemente Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer58, la noción misma de SIG es el resultado del proceso de liberalización de actividades, de apertura de fronteras, de supresión de monopolios y privatización de tareas y empresas públicas, que han alcanzado también a los grandes servicios públicos y a sectores antiguamente calificados de estratégicos, y que ha venido acompañada de un nuevo marco de actuación y de un nuevo modelo de regulación para hacer posible la competencia entre los operadores. Y dentro de estos servicios de interés general se incluyen, de forma diferenciada, los llamados «servicios de interés económico general» (SIEG) enco: «Estado y mercado en un mundo global»,

55

op. cit., pp. 89-91. : Derecho Administrativo especial. Administración Pública y actividad de los particulares. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 48. También más extensamente : Servicios de interés económico general. Editorial Civitas, Madrid, 2009. 56

57

: «Los servicios de interés general en la Unión Europea entre Estado y mercado», en y (coords.): Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, Tomo II, p. 1234. 58

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mendados en virtud de un acto del poder público y definidos como «aquellos servicios de naturaleza económica por los que los Estados miembros o la Comunidad les imponen obligaciones específicas del servicio público en virtud de un criterio de interés general»59, concepto del que la Comisión Europea advierte que no debe confundirse con la expresión servicio público. Dentro de este concepto están englobados ciertos servicios económicos prestados por las grandes industrias de redes, como las telecomunicaciones. Hay que subrayar cómo en el proceso de liberalización de las telecomunicaciones —dirigido a abrir márgenes a la libertad de empresa en ámbitos previamente reservados al Estado— el objetivo no se agota en sí mismo con la apertura de la actividad a la competencia. Y ello porque, como advierte Carlón Ruiz60, el proceso no supone una transmutación, una metamorfosis de las actividades en cuestión, que siguen integrando un fuerte contenido de interés social como actividades prestacionales que, por su propia naturaleza, son imprescindibles para la interdependencia social61, lo que queda perfectamente expresado en la calificación de estas como «servicios de interés económico general», de modo que los poderes públicos no pueden desentenderse de su garantía a los ciudadanos bajo unos estándares básicos y en condiciones tasadas de calidad y precio. Particularmente expresiva a este respecto resulta la reflexión de S. MartínRetortillo62, cuando afirma que «nada hay que oponer (...) a la privatización de esas actuaciones administrativas, siempre y cuando su gestión resulte más eficaz, menos costosa y, en todo caso, se garanticen debidamente los principios de universalidad e igualdad a los que tradicionalmente ha venido respondiendo

Vid. la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Libro Blanco sobre los servicios de interés general, de 12 de 59

: «Las obligaciones de servicio público: en especial, el servicio universal de telecomunicaciones», en (dir.) y (coord.): Derecho de las Telecomunicaciones. Editorial Thomson Reuters, Madrid, 2015, p. 596. De forma más extensa y completa en : El servicio universal de telecomunicaciones. Editorial Civitas, Madrid, 2007. 61 En expresión del propio Duguit, para quien, «en suma, la noción de servicio público parece que puede formularse así: toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante». Traité de droit constitutionnel. Editorial Boccard, París, 1928, Tomo II, p. 50. 62 Revista de Administración Pública, N.º 144, 1997, p. 20, quien continúa: «Es aquí precisamente donde hay que hacer hincapié; y ello, con toda radicalidad: que estos últimos objetivos tengan el debido cumplimiento. Un cumplimiento aparte de que pueda ser llevado a cabo también por los poderes públicos, estos, tratándose de actividades privadas, pueden y deben ordenar y garantizar a través de un sinfín de procedimientos (...). La Administración deja de realizar su actividad prestacional, que pasa a ser sustituida por una actividad de ordenación de 60

(...) La privatización de determinadas funciones públicas permite mantener muchos de los logros inequívocos que ha permitido alcanzar el Estado social de Derecho».

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el sistema de prestaciones administrativas. Exigencias estas últimas que obligan a una serie de cautelas, cuyo cumplimiento se presenta incluso con carácter obstativo a cualquier privatización que pretenda llevarse a cabo. (...) [La cuestión a dilucidar es] la de que privatizada la actividad, o parte de ella, las prestaciones se realicen con carácter universal a todos los ciudadanos en condiciones de acceso también iguales para todos, y con el mantenimiento del correspondiente grado de calidad». De esta manera, en lugar de servicios públicos de titularidad estatal, el nuevo signo de la intervención pública alumbrado por el Derecho comunitario consistirá en que los Estados imponen a las empresas que operan en el liberalizado sector de las telecomunicaciones determinadas «obligaciones o cargas de servicio público»63, la principal de ellas es el «servicio universal» (SU), que veremos después (pero no solo él, también las hay, por ejemplo, para la defensa nacional, la protección civil, la sanidad, etc.), que aseguran la propia «prestación» en todo caso y la «calidad» del servicio allí donde el mercado no funciona bien por falta de rentabilidad o porque una competencia salvaje podría reducir los estándares exigibles. Así, en la regulación de los SIEG se distinguen las prestaciones susceptibles de ser realizadas satisfactoriamente en régimen de mercado y aquellas no susceptibles de prestación competitiva. En el ámbito de estas últimas, el mercado no produciría la oferta necesaria para satisfacerlas, «sus costes no podrían ser pagados por los destinatarios y nadie estaría interesado en concurrir para realizarlas», por lo que el Estado impone la prestación obligatoria a alguno de los operadores del sector (para el que normalmente arbitra algún sistema de compensación económica). En efecto, en atención al hecho de que los servicios de telecomunicaciones cumplen una importante función en el desarrollo de la Sociedad de la Información se dictó la Comunicación de la Comisión Europea al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre el servicio universal de telecomunicaciones ante la perspectiva de un entorno plenamente liberalizado, de 13 de marzo de 199664. Si no se pusiera límite alguno al juego de las reglas del libre mercado, la liberalización produciría, probablemente, determinados efectos perversos, uno de los cuales sería — según la Comisión— el excesivo «incremento de tarifas en zonas rurales para

Según Blanquer Criado, las «obligaciones de servicio público» son aquellas cargas y compromisos que el empresario no aceptaría por razones estrictamente comerciales, ni para satisfacer sus propios intereses individuales en la obtención de ganancias, pero que son impuestos por los poderes públicos a quienes realizan determinadas prestaciones. Esas cargas se imponen para garantizar la satisfacción de determinados obje: La concesión de servicio público. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 608). 63

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compensar las pérdidas ocasionadas por la reducción de precios en otras zonas», así como la limitación geográfica y social del acceso al servicio telefónico disponible al público. Para evitar esos riesgos, «el servicio universal se mantiene como una de las principales exigencias políticas de la Unión Europea» (II Parte del Libro Verde de Infraestructuras, de 25 de enero de 199565). A la postre, la noción misma de servicios de interés económico general (SIEG) encierra en su formulación el difícil equilibrio entre los dos polos que, en tensión, integran la naturaleza peculiar que en el marco europeo es consustancial a actividades como las telecomunicaciones: son servicios «económicos» de mercado, de prestación vocacionalmente competitiva, pero no servicios económicos cualesquiera, dado que en ellos confluye un «interés general» intrínseco derivado de su carácter esencial para el desarrollo individual y social. De ahí que, como destaca Carlón Ruiz66, donde la libre competencia es la regla, no cabe descartar que esta sea puntualmente excepcionada para garantizar el interés general implícito en determinadas prestaciones esenciales. En definitiva, y aquí surge de forma elocuente el principio de subsidiaridad que el propio artículo 23.1 LGTel 2014 enuncia, donde falle el mercado para respaldar ciertos niveles de prestación de los servicios cualificados como «de interés [económico] general», los poderes públicos deben intervenir —por vía de excepción— para asegurar el acceso de los ciudadanos a esos servicios esenciales. Así se desprende del propio artículo 106.2 TFUE, en términos sustancialmente trasladables al juego de los artículos 128.2 y 38 de nuestra Constitución. Desde un punto de vista práctico, la liberalización de las telecomunicaciones ha seguido unas pautas similares a los demás sectores afectados67 (aunque, naturalmente, con las variantes correspondientes a las peculiaridades del caso). En primer lugar, se procede a la desintegración vertical del sector, con separación de actividades competitivas y no competitivas (unbundling), para posteriormente aplicarles regímenes jurídicos diferenciados. Es frecuente la distinción entre infraestructuras (comunes) y los servicios (singularizados). Condición para que los operadores puedan concurrir en el mercado es permitir y organizar el acceso de estos a las infraestructuras sobre las que descansa la prestación de los servicios (normalmente, esta requiere determinadas redes físicas: oleoductos, autopistas, aeropuertos, redes de telecomunicaciones...); esto es, se define un estatuto jurídico de las redes, que en numerosos casos se configuran en régimen no competitivo.

65 66

Op. cit., p. 597.

: «Los nuevos contornos del servicio público», en Cuadernos de Derecho Judicial, N.º 12, 2000, pp. 17 y ss. 67

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Después, es importante la ordenación de los mercados, lo que comprende una serie de actuaciones tendentes a garantizar la efectiva realización de la libertad mediante: a) la determinación de la situación jurídica de cada uno de los operadores (en este capítulo se incluirían la transformación de los títulos habilitantes preexistentes, la imposición de obligaciones de servicio público y el control de su cumplimiento y financiación, como principales tareas); b) la supervisión de las relaciones entre operadores (por la propia Administración o por una Autoridad independiente); c) el control de las relaciones de los operadores con sus clientes (que puede incluir la protección de datos, la tutela de los derechos de los usuarios e, incluso a veces —aunque siempre de forma transitoria—, la fijación de precios); y, por último, d) la previsión de reglas relativas a las relaciones de los operadores con sus proveedores de bienes y servicios y sus contratistas de obras para garantizar la transparencia y no discriminación (así, cabe citar en este ámbito la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones —que instrumentaba un régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, el cual, asegurando en todo caso los principios de apertura del mercado, principios de publicidad y concurrencia, es menos estricto y rígido que el régimen general de contratación pública establecido en las directivas convencionales—). En España, como ya se anunció, la Ley 11/1998 instituyó una despublificación completa de este sector, hasta entonces todo él, prácticamente, declarado de servicio público. Su art. 2 disponía que: «[l]as telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia. Solo tienen la consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios regulados en el art. 5 y en el Título III de esta Ley». Es decir, las telecomunicaciones se empezaban a configurar como servicios esenciales («de interés general» decía la Ley 11/1998, siguiendo la terminología comunitaria), pero en adelante ya no estarían reservados al servicio público, a la titularidad pública (art. 128.2 CE), puesto que se devolvían al ámbito de la libertad de empresa y del mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de la necesaria regulación que la propia Ley 11/1998 disponía. Y el denominado «servicio universal» (SU) es ahora el instrumento de respuesta a las necesidades de servicio público que, con anterioridad, se satisfacían de forma unitaria por el Estado. Paradójicamente, tal y como nos recuerda Cassese68, esta noción fue utilizada por primera vez para asegurar el monopolio de la AT&T sobre las telecomunicaciones norteamericanas, como justificación de la necesidad de interconectar las redes de telefonía preexistentes para asegurar el servicio “universal”.

: «La retórica del servizio universale», en servizio universale 68

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(coord.): Telecomunicazioni e

Y es que, como certeramente observa Muñoz Machado69, a medida que ha avanzado la liberalización del sector, con una progresiva apertura a la competencia, la preocupación por el servicio universal se ha incrementado. Se trata de evitar que la gestión privada de un servicio, antes atribuido en exclusiva a establecimientos de carácter público, determine que los ciudadanos dejen de tener a su disposición prestaciones que los empresarios privados consideren no rentables. Se pretende, por ejemplo, que esté disponible para toda la población el servicio de telefonía básica, aunque las empresas que lo gestionan tengan una tendencia a no prestarlo en aquellas zonas del territorio en que no sea rentable, por razones geográficas o de desagregación de la población. El artículo 2.j) de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) define el servicio universal como: «Un conjunto mínimo de servicios, definido en la Directiva 2002/22/CE (Directiva servicio universal), de una calidad determinada y que esté disponible para todo usuario con independencia de su localización geográfica y, a la vista de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible».

Tomando como punto de partida la noción citada, entiende Chinchilla Martín que el concepto legal de servicio universal se asienta en cuatro pilares: dos referidos al elemento objetivo del servicio (la prestación) y los otros dos referentes al elemento subjetivo de este (los usuarios). Respecto de los dos primeros, el Derecho de la Unión Europea exige la determinación de las prestaciones concretas que integran el servicio universal, así como de sus estándares de calidad. Respecto de los segundos, las directivas definen la universalidad como la accesibilidad de todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y de su poder adquisitivo. 70

En cierta medida, el servicio universal es una nueva «técnica» de servicio público, en la que confluye la doble tradición que —al menos en apariencia— entra en pugna en la transición del servicio público al servicio universal que, como hemos expuesto, caracteriza el proceso liberalizador de las telecomunicaciones: a) por una parte, la tradición francesa del servicio público más clásico, identificado por los principios de igualdad y no discriminación, disponibilidad, continuidad, permanencia y adaptabilidad (art. 23.3 LGTel 2014, equivalentes a los del precedente art. 20.3 LGTel 2003), que reeditan las famosas «lois du service public» del profesor Rolland71 formuladas en 1938 y cuyo propósito es : Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 2004, pp. 1166 y ss. 70 : «El servicio universal de telecomunicaciones», en y (coords.): Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 265. 71 , L.: Précis de Droit administrative. Editorial Dalloz, París, 1947, 9.ª edición, p. 18. 69

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proteger a los usuarios; y b) por otra parte, los principios de transparencia, objetividad, no discriminación, proporcionalidad y mínima distorsión del mercado (art. 26 RSU72), de clara tradición comunitaria y anglosajona, con vocación de garantizar la posición de los operadores privados en un contexto competitivo. Ahora bien, en nuestra opinión no se trata de un «nuevo servicio público» como sostienen algunas voces autorizadas73, sino de que las obligaciones de servicio público que se instituyen son medidas que se enmarcan en la actividad de regulación, mediante las cuales la Administración garantiza servicios esenciales en respuesta a los fallos de mercado. En consecuencia, estas prestaciones no remiten al viejo concepto de servicio público, caracterizado por la reserva de la actividad a los poderes públicos (art. 128.2 CE), sino a la actividad de regulatio que —por razones de interés general— establece límites, negativos y positivos, al ejercicio de la iniciativa privada. El artículo 25.1 de la nueva LGTel 2014 define el servicio universal como: «Se entiende por servicio universal el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible».

La doctrina, al estudiar la evolución normativa europea y nacional, ha destacado el carácter dinámico o mudable74 del servicio universal75, de aplicación compleja y exigente para las Autoridades Nacionales de Reglamentación, uno de cuyos ejemplos ideales es, sin duda, la evolución producida a propósito del acceso a Internet que veremos después, y que refleja el artículo 16.3 de la Directiva servicio universal, que impone a los Estados miembros, a través de las Autoridades Nacionales de Reglamentación, la obligación de proceder a «un análisis de los mercados pertinentes, atendiendo a los mercados enumerados en la recomendación y teniendo en cuenta las directrices en la mayor medida posible», estableciendo su apartado segundo que la Autoridad deberá decidir «si procede imponer, mantener, modificar o suprimir determinadas obligaciones impuestas a las empresas, y determinará, sobre la base de su análisis de mercado a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, si un mercado pertinente es realmente competitivo». Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. 73 : El servicio universal de telecomunicaciones, op. cit., declarando que «no hay duda de que —en sustancia— nada separa a esta nueva técnica de la del servicio público en sentido más clásico» (p. 68); «nos encontramos ante una suerte de “concesión de servicio público”, eso sí, de alcance limitado a las prestaciones englobadas bajo la garantía del servicio universal...» (p. 326). 74 Este rasgo implica que sirve para garantizar que los requisitos de interés general tienen en cuenta la evolución política, social, económica y tecnológica y, en su caso, se adaptan regularmente a las necesidades cambiantes de los ciudadanos. Vid. Libro Verde sobre los SIG nal]. 75 En España, vid. sobre la nueva LGTel 2014 , op. cit., pp. 604 y ss. 72

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Como contrapartida, y teniendo en cuenta el carácter naturalmente oneroso del servicio universal para el operador obligado a prestarlo, resulta incuestionable que los constructores de nuevas infraestructuras y los titulares de las infraestructuras alternativas ya existentes deberán participar en su sostenimiento, para lo cual técnicamente solo hay dos mecanismos: o bien comparten sus cargas prestando una parte de este servicio, o bien contribuyen a los costes añadidos de quien lo haga. La normativa comunitaria prevé ambos mecanismos de financiación, como se desprende de la posibilidad de que varios operadores, y abarcando distintas zonas geográficas, sean los encargados de prestar el servicio universal (art. 8 Directiva servicio universal); y de las medidas sobre costes y financiación dispuestas en los artículos 12 a 14 de la propia Directiva servicio universal. En todo caso, la cuestión principal es definir qué prestaciones son básicas. En las sociedades desarrolladas, la telefonía vocal lo es, desde luego. Y actualmente se conviene que también el fax, el acceso a un sistema de guías de teléfono de los abonados, la existencia de cabinas públicas para los usuarios, etc. Pero la rápida evolución de las telecomunicaciones hace previsible la inmediata incorporación al bloque de servicios básicos de nuevas prestaciones, que en el momento de escribir estas líneas a comienzos de 2017 solo están disponibles para un grupo reducido de usuarios (piénsese, por ejemplo, en el acceso a Internet a través de fibra óptica [FTTH] o las redes móviles de quinta generación 5G). Por esta razón, los documentos y normas comunitarias insisten en afirmar que la noción de servicio universal es sustancialmente evolutiva y dinámica. Un buen ejemplo de estas reflexiones lo hallamos en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico Social y al Comité de las Regiones sobre el servicio universal de telecomunicaciones ante la perspectiva de un entorno plenamente liberalizado, de 30 de junio de 199776. Afirma que al tiempo que nuestra sociedad se transforma en una Sociedad de la Información y de las TIC, en la que cada vez más personas dependen de un sistema de comunicaciones modernas, se hace necesario evitar el advenimiento de «una sociedad de dos velocidades», en la que vivirían separados aquellos que quieren las máximas disponibilidades de acceso a los modernos medios de comunicación, y los que no pueden beneficiarse de ello. Pero, «a medida que avanza la calidad y se diversifican los servicios de telecomunicaciones, es necesario ampliar la concepción de lo que sea universal, incorporando a la misma nuevos servicios que antes habían sido innecesarios para las relaciones económicas o sociales».

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Este indicado carácter dinámico y evolutivo del servicio universal se plasma en las diferentes normas que han perfilado una delimitación del contenido de la noción. En la segunda parte del Libro Verde sobre liberalización de las infraestructuras de las telecomunicaciones, publicado el 25 de enero de 1995, se dice que «el servicio universal se mantiene como una de las principales exigencias políticas de la Unión». Ciertamente queda convertido en una idea central cuyas pretensiones organizativas se resumen en lo siguiente: «En primer lugar, delimitar un bloque de prestaciones básicas que deben ser ofrecidas a todos los ciudadanos, cualquiera que sea su rentabilidad y el interés que puedan tener los operadores en invertir para poder prestarlas; en segundo lugar, conseguir un reparto equitativo de las cargas de servicio público entre todos los operadores que actúan en el sistema; en tercer lugar, establecer las normas sobre costes que son imprescindibles para fijar cuál es el contenido básico de las prestaciones que debe ofrecer cada operador; la elección de estos contenidos fundamentales debe hacerse de modo flexible dada la evolución vertiginosa de la tecnología y la ampliación continua de las necesidades». De la definición del contenido y características del servicio universal se ocuparon, más tarde, dos documentos comunitarios: la Resolución del Consejo sobre los principios del servicio universal en el sector de las telecomunicaciones, de 7 de febrero de 1994, y la Declaración la Comisión, de la misma fecha, sobre principios y alcance de servicio universal. Según la Resolución del Consejo antes citada, en un entorno competitivo cabe esperar que las fuerzas del mercado se encarguen, en la mayoría de los supuestos, de universalizar por sí mismas las prestaciones básicas de telecomunicaciones. Este es un desiderátum que, sin embargo, no hay que dar por cumplido ni puede suponerse que siempre se imponga inevitablemente. Cuando la competencia no produzca directamente tal dinámica, entonces será necesario imponerla. Los defectos de la competencia se notarán más cuando los servicios carezcan de rentabilidad comercial. Por lo que concierne al contenido del servicio universal, la Resolución del Consejo lo identifica con el servicio de telefonía vocal básica a precios asequibles para todos los usuarios que formulen una solicitud razonable. Se exige, además, calidad suficiente y universalidad, igualdad y continuidad en la prestación del servicio. La Declaración de la Comisión, publicada en la misma fecha de la Resolución del Consejo que se acaba de citar, definía como elementos básicos del servicio, además de la referida telefonía de voz, en condiciones de calidad y con tarifas ajustadas a los costes, las guías telefónicas, los servicios de información y asistencia de operador, los teléfonos públicos de pago y el acceso a los servicios de urgencia. También debe formar parte del servicio universal la articulación de procedimientos sencillos para resolver los conflictos que se vayan planteando en su aplicación.

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De este modo, el servicio universal debe evolucionar al ritmo del progreso técnico, basarse en principios comunes en todos los Estados miembros de la Unión Europea y considerar especialmente las necesidades personales (discapacitados y otros colectivos) y territoriales (zonas con redes menos desarrolladas) de determinados segmentos de la población. La Comunidad aprobó una primera Directiva en la que se regulaba el servicio universal el 30 de junio de 1997 (Directiva 97/93/CE del Parlamento y el Consejo) y han sido fundamentalmente sus principios, mejor desarrollados y articulados luego en la tantas veces citada Directiva 2002/22/CE, de 7 de marzo de 2001, del Parlamento y el Consejo, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicación electrónica, los que están ahora consolidados en la legislación interna española. En la actualidad, el artículo 25.1 LGTel 2014 enuncia las prestaciones que incluye el servicio universal, en los siguientes términos: a) Que todos los usuarios finales puedan obtener una conexión a la red pública de comunicaciones electrónicas desde una ubicación fija siempre que sus solicitudes se consideren razonables en los términos que mediante real decreto se determinen y que, incluirán, entre otros factores, el coste de su provisión. La conexión debe permitir realizar comunicaciones de voz, fax y datos, a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet. La conexión a la red pública de comunicaciones con capacidad de acceso funcional a Internet deberá permitir comunicaciones de datos en banda ancha a una velocidad en sentido descendente de 1 Mbit por segundo. El Gobierno podrá actualizar esta velocidad de acuerdo con la evolución social, económica y tecnológica, y las condiciones de competencia en el mercado, teniendo en cuenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios. b) Que se satisfagan todas las solicitudes razonables de prestación de un servicio telefónico disponible al público a través de la conexión a que se refiere el párrafo anterior, de modo que se permita efectuar y recibir llamadas nacionales e internacionales. c) Que se ponga a disposición de los abonados al servicio telefónico disponible al público una guía general de números de abonados, ya sea impresa o electrónica, o ambas, que se actualice, como mínimo, una vez al año. Mediante real decreto se determinarán los colectivos de abonados que pueden solicitar que se le entregue la guía impresa. Asimismo, que se ponga a disposición de todos los usuarios finales de dicho servicio, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago, al menos un servicio de información general sobre números de abonados. Todos los abonados al servicio telefónico disponible al público tendrán derecho a figurar en la mencionada guía general, sin perjuicio, en todo caso, del

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respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad. d) Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago u otros puntos de acceso público a la telefonía vocal en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales en lo relativo a la cobertura geográfica, al número de aparatos u otros puntos de acceso, y a la calidad de los servicios, garantice la accesibilidad de estos teléfonos por los usuarios con discapacidades y permita efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles. e) Que los usuarios finales con discapacidad tengan acceso a los servicios incluidos en los párrafos b), c) y d) de este apartado, a un nivel equivalente al que disfrutan otros usuarios finales. f) Que se ofrezcan a los consumidores que sean personas físicas, de acuerdo con condiciones transparentes, públicas y no discriminatorias, opciones o paquetes de tarifas que difieran de las aplicadas en condiciones normales de explotación comercial con objeto de garantizar, en particular, que las personas con necesidades sociales especiales puedan tener acceso a la red y a los servicios que componen el concepto de servicio universal. Con el mismo objeto podrán aplicarse, cuando proceda, limitaciones de precios, tarifas comunes, equiparación geográfica u otros regímenes similares a las prestaciones incluidas en este artículo. A nivel de desarrollo reglamentario, las previsiones del servicio universal que instituyó de forma pionera la LGTel de 1998 fueron en un primer momento reguladas por el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio. Este reglamento fue sustituido por el ahora vigente Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (RSU), aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril 77. A los efectos que aquí interesan del desarrollo reglamentario, en la regulación de las obligaciones de servicio público, destaca el servicio universal explicitado como conjunto de prestaciones que deben garanti77

Se concreta la determinación y el alcance de las prestaciones que incluye, se delimitan los procedimientos mismo, la norma presta especial atención a la protección de los datos personales en la prestación de servicios

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A efectos de nuestro estudio, importa destacar como, en la actualidad, la evolución de las prestaciones englobadas en el servicio universal ha determinado que este incluya, de manera indubitada, el «acceso funcional a Internet», a cuya consideración especial dedicamos el próximo apartado. EL ACCESO FUNCIONAL A INTERNET COMO PRESTACIÓN INTEGRANTE DEL SERVICIO UNIVERSAL DE TELECOMUNICACIONES El denominado «acceso funcional a Internet» supone en nuestra opinión un reforzamiento objetivo del servicio universal de telecomunicaciones, que conlleva una permanente tarea de extensión y modernización de la infraestructura física, y se convierte también en elemento de vinculación con otros aspectos regulatorios de las telecomunicaciones. Es decir, exige fuertes inversiones en la propia red, bien desde el punto de vista de su ampliación, bien desde el punto de vista de la actualización de las tecnologías de acceso que adapten la misma a las «tecnologías dominantes» (en expresión del Derecho de la Unión Europea, que no impone la «mejor» o más innovadora tecnología, sino la implantación de la técnica «dominante»). En todo caso, el análisis de la noción exige abordar sus componentes técnicos y jurídicos. Tecnologías de acceso Denominamos «acceso a Internet» a lo que, en realidad, es acceso al proveedor de servicios de Internet (ISP), puesto que el acceso real lo proporciona el proveedor entre su sede y las redes troncales de Internet (backbones) a través de los enlaces con los Tier que tiene contratados para disponer de conectividad con todo Internet global. Tal acceso consiste en que el usuario pueda llegar hasta su proveedor, para lo cual se emplean los sistemas de telecomunicaciones alámbricos e inalámbricos ordinarios. Más en concreto, y como es sabido, ha venido siendo tradicional el acceso a la Red a través de las líneas telefónicas, tanto analógicas como digitales (en especial, la llamada Red Digital de Servicios Integrados, RDSI). La RDSI fue implantada de forma coordinada en el conjunto de la entonces Comunidad Eude comunicaciones electrónicas. A este respecto, conviene señalar que se realiza a través de la regulación desde un triple punto de vista: a) el tratamiento de los datos que obren en poder de los operadores relativos al ción de la línea de origen o el desvío automático de llamadas.

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ropea de la mano de la Recomendación 86/659/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, y proviene de la evolución de la red telefónica básica, a partir de un proceso de digitalización, hasta el punto de hacer posible la transmisión, a mayor velocidad y de forma simultánea, del tráfico de voz y datos. Un importante hito previo a la liberalización y que contribuyó notablemente a difundir Internet en nuestro país fue el denominado «Servicio de Acceso a Información» (creado por Orden de 11 de enero de 1996 del entonces ministro de Obras Públicas), comercialmente conocido como «InfoVía», que habilitaba como red de acceso a Internet la red telefónica conmutada de Telefónica de España (RTB), mediante un único número telefónico nacional, el 055, a precio de llamada metropolitana con independencia de la ubicación geográfica del usuario respecto de su ISP78. En este modelo, el acceso a Internet constituía un «servicio universal» de facto, al estar basado en el servicio telefónico básico de cobre y tarificado a precio de llamada local. Y este fue el modelo de acceso que, mediante Orden de 8 de septiembre de 1997, del ya denominado ministro de Fomento, quedaba liberalizado, hasta desaparecer definitivamente el 17 de enero de 1999, merced a un Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 26 de noviembre de 1998, dictado al amparo de esta última orden. También debe destacarse que el derogado Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, implantó una capital modificación de las tarifas telefónicas79, que implicaba especialmente la introducción de la denominada tarifa plana para el acceso a Internet a partir del 1 de noviembre de 2000, con independencia de que el usuario empleara o no los servicios del operador dominante para acceder a Internet (más allá de la propia red telefónica fija). Bien es verdad que el paulatino pero inexorable avance de la banda ancha, a la par que ha ido dejando obsoleto el acceso por banda estrecha a Internet, ha restado importancia a este entonces muy importante logro de la comunidad internauta y de sus principales asociaciones representativas. No en vano, comienza a hablarse ya desde entonces de una doble «brecha digital», la que aqueja a quienes carecen de todo acceso a la Esta era la estructura del servicio: con puntos de presencia en todas las capitales provinciales (POP) y mediante un único número de marcación especial (el conocido «055»), el usuario podía acceder a su proveedor de Internet desde cualquier rincón de la geografía española a un coste de llamada local, independientemente de dónde este residiera. El incremento de proveedores y de usuarios de Internet en España fue por ello espectacular. 79 En 1999 se produjo un importante movimiento comercial, estableciéndose el llamado acceso gratuito a Internet, que provocó un cambio radical en el mercado, puesto que los operadores de telecomunicaciones dejaban de cobrar por el acceso a la Red, lo que llevó a la desaparición de muchos de los ISPs que aún quedaban en el mercado, debido a que estos no cobraban una interconexión por los minutos de telefonía cursados por el usuario, como sí obtenían los demás operadores de Telefónica y que les posibilitaba ofrecer el acceso gratuito. El pionero fue Retevisión a mediados de junio de 1999, que lanzó el acceso gratuito (bajo la marca de Alehop) y eliminó las cuotas mensuales por el servicio. Ello llevó al resto de operadores de telecomunicaciones a seguir esta política que, en algunos casos como el de Airtel, la limitaban a sus clientes. A partir de aquí muchos ISPs abandonaron el mercado o vendieron sus carteras de clientes a los operadores de telecomunicaciones. 78

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Red y la que «padecen» quienes solo acceden a la misma con la lentitud y el déficit de calidad de la banda estrecha. La evolución posterior en el acceso ha venido al compás del Internet móvil, la banda ancha a domicilio y de las conexiones inalámbricas, que llevan ya cierto tiempo entre nosotros. La primera, en los móviles GSM a través de tres tecnologías: primero el WAP (Wireless Applications Protocol) y el GPRS (General Packet Radio Service), luego el UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) o 3G, y ahora el vigente LTE (Long Term Evolution) o 4G. El 5G está todavía en desarrollo y estará disponible en unos años. La segunda, la banda ancha, a través del ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), del cable coaxial o HFC, de la fibra óptica doméstica (FTTH, Fiber To The home) y, en menor medida, del LMDS (Local Multipoint Distribution System), de las líneas eléctricas (Power Line Connections), de las televisiones digitales, terrenales o satelitales y, en fin, de otras tecnologías de comunicaciones dirigidas a empresas. La Comisión Europea insiste particularmente en los sistemas inalámbricos (wi-fi, wimax) como medio de acceso a Internet. En su documento eEurope 200280, la Comisión resalta que estos sistemas sin hilos ofrecen posibilidades de convertirse en una alternativa a las redes de acceso de banda ancha, compitiendo con el ADSL, el cable y otras tecnologías de transmisión de datos, especialmente en las zonas rurales y menos pobladas. En relación al wi-fi, debe mencionarse la Decisión 2005/513/CE de la Comisión, de 11 de julio de 2005, por la que se armoniza la utilización del espectro radioeléctrico en la banda de frecuencias de 5 GHz con vistas a la aplicación de los sistemas de acceso inalámbrico, incluidas las redes radioeléctricas de área local (WAS/RLANs, wireless access/Radio Local Area Networks). En su virtud, los Estados miembros deben reservar dos bandas de frecuencias específicas (2400 a 2483,5 Mhz y de 5150-5350 Mhz y 5470-5725 Mhz) a disposición de los sistemas de acceso inalámbrico en todos los países de la Unión. La decisión establece límites de potencia y técnicas de mitigación, al efecto de prevenir las interferencias perjudiciales entre las redes radioeléctricas de área local y los demás usuarios del espectro radioeléctrico (aeropuertos, radares militares y servicios por satélite, sobre todo). Esta decisión permite aumentar las posibilidades de acceso a las redes radioeléctricas de área local en un mercado único, abierto y competitivo para los sistemas de acceso inalámbrico (redes wifi), lo que ha posibilitado el descenso de los precios de los equipos y paliar la sobrecarga creciente del espectro ya utilizado con este fin, lo que a su vez ha promovido una mayor utilización en empresas y Administraciones, así como

Comunicación de la Comisión: eEurope 2002: impacto y prioridades. Comunicación al Consejo Europeo de primavera de Estocolmo del 23 y 24 de marzo de 2001, de 13 de marzo de 2001. [COM (2001) 80

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en lugares públicos, centros comerciales, hoteles, etc. Incluso existen operadores, como el malogrado GoWEX o la Fundación guifi.net, que ofrecen acceso gratuito a Internet basado en redes wi-fi. El acceso funcional a Internet La liberalización del acceso a Internet trajo como consecuencia la aparición de redes alternativas a «InfoVía» —reconvertida luego en «InfoVía Plus»— y el desarrollo de la banda ancha (fundamentalmente primero a través del ADSL y del cable coaxial HFC, y ahora por medio de la fibra óptica del tipo FTTH). Ello ha producido un indudable descenso en los precios de acceso para los usuarios de la Red, al producirse un importante proceso de concentración en el sector, que ha determinado la desaparición de la mayoría de ISPs clásicos, en especial a raíz de la introducción de las distintas modalidades de la indicada tarifa plana. No obstante, es también preciso poner de manifiesto que la liberalización a ultranza dejaría en manos del mercado la provisión de los servicios, con los riesgos de inasequibilidad o sumisión a criterios puramente económicos de los operadores que ello implica —riesgos ya apuntados por las Comunicaciones de la Comisión antes citadas—, de modo que peligraría el acceso a Internet desde áreas remotas y escasamente pobladas, así como también el acceso por parte de sectores sociales desfavorecidos, como los de menor renta o los discapacitados81. Fundamentalmente por este último motivo, venían siendo abundantes y muy considerables las voces en demanda de la inclusión del servicio de acceso a Internet entre los que componen la rúbrica del servicio universal en que, según ha quedado expuesto, ha desembocado el antiguo servicio público de telecomunicaciones. Es el caso, por ejemplo, de la Comisión Especial sobre Redes Informáticas del Senado (a través de su Informe de 9 de diciembre de 1999), del Consejo de la Unión Europea (mediante su Resolución de 21 de noviembre de 1996, relativa a las nuevas prioridades políticas en materia de Sociedad de la Información, 96/C 376/01), de la UNESCO (a través del Proyecto de recomendación sobre la promoción y el uso del plurilingüismo y el acceso universal al ciberespacio, de 27 de julio de 2001) o de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (Declaración de Principios, de 12 de mayo de 2004). Incluso una de las acciones prioritarias del Gobierno español en la ejecución de su Plan Info

Vid. .: «Proyecto INTIC: facilitación del acceso y manejo de las TIC en personas con diversidad funcional», en Maremagnum, N.º 13, 2009. 81

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XXI82, de 24 de enero de 2001, era la de incluir Internet dentro del servicio universal de telecomunicaciones a escala de la Unión Europea (Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías, Info XXI: la Sociedad de la Información para todos). A esta sugerencia se sumaron también numerosos autores como García Mexía83 o Llaneza González84, destacando asimismo que una Internet accesible y asequible es presupuesto esencial para la construcción de la Sociedad de la Información. En palabras del primero de los autores citados85: «No parece recomendable edificar el acceso a la Red de redes sobre la base de la denominada “brecha digital”, entendiendo como tal la diferencia en el número de líneas telefónicas, ordenadores o usuarios de Internet entre los países ricos y pobres. Pues, si bien la existencia de esta “distancia-desventaja” es generalmente aceptada, no menos importante es que —tomando prestada la opinión de Fink y Kenny, economistas del Banco Mundial—, aunque los países pobres están por detrás en el desarrollo de la Sociedad de la Información, lo relevante no es cuán grande es la distancia que los separa de los ricos, sino cuán rápidamente se está reduciendo. La relevancia de Internet en un futuro próximo puede ser —y está siendo— tan importante que países de los denominados en vías de desarrollo y que no llegaron a integrarse en igualdad de condiciones en el sistema económico actual, sí que lo están consiguiendo en el mundo digital de la Sociedad de la Información».

Siguiendo estas recomendaciones, y la orientación marcada por la Directiva servicio universal de 2002, la disposición final primera de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (LSSI) incluyó el acceso funcional a Internet dentro de la rúbrica del servicio universal de nuestra entonces legislación de telecomunicaciones86.

En respuesta a los objetivos planteados por el Plan de Acción e-Europe, en 2001 se elaboró en España el Plan Info XXI: la Sociedad de la Información para todos, integrado por un conjunto de iniciativas que pretendió hacer posible la utilización y explotación de las herramientas que ofrece la sociedad del conocimiento, y en particular Internet, para coadyuvar al crecimiento económico, la competitividad y el desarrollo sociocultural. Inicialmente fue diseñado para tres años (2000-2003), cuya formulación primaria fue liderada por Josep Piqué cuando era ministro de Industria, en 1999, aunque de la coordinación y seguimiento del plan se encargó al Ministerio de Ciencia y Tecnología bajo la dirección de Anna Birulés. Sus objetivos pueden agruparse en tres amplias líneas de acción: sector tecnológico (el impulso al sector de las telecomunicaciones y las TIC en el marco de la liberalización y la competencia); Administración electrónica (la potenciación del uso de los recursos de la Sociedad de la Información por parte de la Administración); y sociedad (el acceso para todos los ciudadanos a la Sociedad de la Información). Ahora este plan ha sido sustituido por la ya citada Agenda Digital para España, aprobada el 15 de febrero de 2013. 83 : Principios de Derecho de Internet. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 84 : Internet y comunicaciones digitales. Régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación. Editorial Bosch, Barcelona, 2000. 85 : Derecho europeo de Internet. Editorial Netbiblo, La Coruña, 2009, p. 67, nota al pie. 82

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11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones —que disciplinaba el concepto y ámbito de aplicación del servicio universal de telecomunicaciones—, en los siguientes términos:

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Fue en efecto la Directiva servicio universal la encargada de introducir en la legislación europea el concepto de «acceso funcional» a Internet. Así, el art. 4 de esta establece que «la conexión proporcionada deberá permitir a los usuarios finales efectuar [...] transmisiones de datos a velocidades suficientes para acceder de forma funcional a Internet, teniendo en cuenta las tecnologías dominantes utilizadas por la mayoría de los abonados y la viabilidad tecnológica». En este sentido, la obligación se configura como estándar mínimo de calidad que el proveedor obligado deberá alcanzar en todo momento, asumiendo el operador, en el supuesto de no hacerlo, las consecuencias administrativas de carácter sancionador que se prevean, así como las consecuencias civiles derivadas del cumplimiento defectuoso de la obligación frente a los contratantes del servicio. Ahora bien, el concepto de «acceso funcional» es un concepto ambiguo y de perfiles difusos. Es una manera de indicar, in abstracto, que la obligación de servicio universal requiere que la transmisión de datos efectuada a través de la correspondiente conexión sea suficiente para satisfacer, de manera adecuada, las exigencias técnicas que requiere la prestación de los servicios de la Sociedad de la Información facilitados a través de la Red. Dichas exigencias pueden derivarse tanto de la velocidad de conexión (p. ej., en relación con la navegación a través de páginas web o descarga de archivos), como de la capacidad real de la misma (p. ej., en servicios de actualización de software del sistema operativo, o ahora en la utilización de servicios en la nube [cloud computing], donde lo importante será que la conexión a Internet no fenezca tras haber alcanzado una determinada cantidad de datos transmitidos). No obstante, ni la doctrina ni tampoco el legislador le han dado demasiada importancia al segundo de los elementos apuntados (capacidad real y calidad) y han centrado su discurso únicamente en la relación entre acceso funcional y velocidad de conexión, algo que a nuestro juicio resulta un tanto insuficiente, y que debería extenderse normativamente a unos mínimos estándares de calidad reales y efectivos. «[...] Inicialmente, bajo el concepto de servicio universal de telecomunicaciones, se deberá garantizar, en los términos que reglamentariamente se determinen: a) Que los ciudadanos puedan recibir conexión a la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico fijo disponible para el público. La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisión de voz, fax y datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet. A estos efectos, se considerará que la velocidad suficiente a la que se refiere el párrafo anterior es la que se utiliza de manera generalizada para acceder a Internet por los abonados al servicio telefónico fijo disponible para el público con conexión a la red mediante pares de cobre y módem para banda vocal».

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Velocidad comprendida en el acceso funcional A la hora de intentar determinar la velocidad de transmisión de datos garantizada mediante el servicio universal, hasta la reforma introducida por el art. 52 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante, LES), existía en nuestro ordenamiento una laguna en su definición. Así, el art. 22.1 de la LGTel 2003 en lugar de hacer referencia a guarismo alguno, se había limitando a establecer, siguiendo el tenor de la Directiva, que «la conexión debe ofrecer al usuario final la posibilidad de [...] permitir comunicaciones de fax y datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet». Sin embargo, tras la reforma de la LES se complementa dicha previsión estableciendo ahora que «[...] la conexión a la red pública de telecomunicaciones con capacidad de acceso funcional a Internet [...] deberá permitir comunicaciones de datos en banda ancha a una velocidad en sentido descendente de 1 Mbit por segundo». Esta laguna venía suscitando graves dudas interpretativas, porque aun habiendo existido consenso hasta la fecha en la legislación europea87 acerca de que dicho acceso funcional requería de la provisión de una conexión de banda estrecha, el propio concepto definitorio de la banda estrecha —y sus límites frente a la banda ancha— seguía siendo objeto de debate, tanto entre los organismos técnicos88 como entre la doctrina89 y las ANR90.

87 Así, el considerando 8 de la Directiva 2002/22/CE estableció que la exigencia del servicio universal «se limita a una única conexión a la red de banda estrecha». Algo que ha venido siendo reiterado con el devenir del tiempo pese a la evolución tecnológica, tanto por el propio legislador europeo (Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la segunda revisión periódica del alcance del servicio universal en las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas de conformidad con el artículo 15 de la Directiva 2002/22/CE, de 25 mentación (OFCOM, Review of the universal service obligation, Declaración de 14 de marzo de 2006, p. 306), cuando señalaba que los «broadband services remain excluded from the universal service obligation». 88

ma que requiere canales de transmisión capaces de soportar velocidades superiores a la velocidad primaria», esto es, velocidades superiores a 2048 kbit/s o 1544 kbit/s (tanto de subida como de bajada), dependiendo de si el estándar empleado es el europeo o el estadounidense y japonés. Por su parte, otros organismos cifran la banda ancha en velocidades diversas que van desde los 256 kbit/s de bajada (OCDE, Broadband subscriber criteria [2010], disponible en ), hasta los 4 Mbit/s de subida y 1 Mbit/s de bajada (FCC, Sixt broadband deployment report, de 20 de julio de 2010, p. 8). 89 , R.: Contratos de conexión a Internet, Hosting y Búsqueda. Editorial Civitas, Madrid, 2012, pp. 155 y ss., a quien seguimos en este punto. 90

concepto de banda ancha, sino de banda estrecha, cifrándola con carácter habitual en velocidades en torno a los 20 kbit/s (supuesto de Suecia: PTS Bredbanskartlággning 2008, de 20 de febrero de 2009, [s. n.] tal y como se señala en el abstract) y los 28 kbit/s (casos de Irlanda: ComReg, The future provision of telephony services under universal service obligations, de 24 de julio de 2006, p. 5; y Reino Unido: OFCOM, Review..., año 2003, p. 74).

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En este sentido, dentro del contexto de nuestro Derecho, la CMT venía entendiendo en 2009, con carácter previo a la reforma91, que la banda ancha (y, por ende, el acceso funcional a Internet), «si bien no está definida de forma estandarizada [...] implica[ba] generalmente una velocidad de transmisión nominal no inferior a la que puede suministrar un acceso básico de la Red Digital de Servicios Integrados [RDSI], 128 kbit/s». Ahora bien, recuérdese que tanto la noción de servicio universal como el propio concepto de banda ancha son unos conceptos dinámicos y evolutivos, que dependen del estado de la tecnología en cada momento, según se desprende del art. 15 de la Directiva servicio universal, así como de los objetivos propuestos por la ahora vigente Agenda Digital para Europa (2010-202092). Tanto es así que la propia Comisión Europea advirtió en 2008 que era «razonable prever que, en un horizonte temporal relativamente corto, la banda estrecha deje de responder al requisito de ser suficiente para acceder de forma funcional a Internet», tal y como así ha quedado constatado por legislaciones como la nuestra. El último estadio —por el momento— en la evolución ha sido la incorporación de la banda ancha dentro de las prestaciones del servicio universal. Lo cierto es que pese a iniciativas adoptadas por legisladores como el finlandés en 2009 o el español en 2011, en general, la cuestión en Derecho comparado se encontraba hasta fechas muy recientes todavía abierta. Así, tras las consideraciones de la Comisión Europea acerca de la posible necesidad de aplicación en un futuro mediato de una política global de banda ancha para todos93 (Comunicación relativa a la segunda revisión periódica del alcance del servicio universal en las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas de conformidad con el artículo 15 de la Directiva 2002/22/CE, de 22 de enero de 2009), se incoaron dos procesos, uno interno y uno comunitario, con el objetivo de resolver la cuestión: a) En el ámbito comunitario se efectuó en el año 2010 una consulta pública (Consultation on universal service principies in e-communications) que abordaba el análisis de diferentes aspectos jurídicos que no se hallaban

En su Resolución por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una 91

Europea, de 22 de enero de 2009, p. 6. 92 Según la cual (apartado 2.4), «se propone que, para 2020, i) todos los europeos tengan acceso a unas velocidades de Internet muy superiores, por encima de los 30 Mbps, y que ii) el 50 % o más de los hogares europeos estén abonados a conexiones de Internet por encima de los 100 Mbps» (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una Agenda Digital para Europa, 93

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bien resueltos con la normativa vigente, tales como la posible necesidad de incorporación de la banda ancha al servicio universal, el papel que este juega en su configuración actual desde el punto de vista de la brecha digital o la validez de los mecanismos de financiación de este. Una vez que la Dirección General de la Sociedad de la Información y Medios de Comunicación de la Comisión ha analizado los resultados de la consulta, previendo la posibilidad de efectuar una nueva propuesta legislativa, y dentro del marco de la Agenda Digital para Europa (2010-2020), en septiembre de 2013 la Comisión Europea anunció —como se ha expuesto— un nuevo paquete legislativo denominado un Continente conectado, cuyos ejes fundamentales se refieren al establecimiento de una telefonía móvil sin itinerancia en la Unión Europea, la simplificación normativa, la protección de la neutralidad de la Red en la Unión por primera vez y la supresión de los recargos por las llamadas de teléfono internacionales en Europa94. Esta iniciativa ha cristalizado en el antes citado Reglamento (UE) N.º 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) N.º 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión. No obstante, esta norma europea no ha introducido ningún avance en esta cuestión. b) En el ámbito nacional, el entonces Ministerio de Industria propuso en 2010, dentro de los márgenes ofrecidos por la Directiva servicio universal, la inclusión de la banda ancha (conexión a 1 Mbit/s) dentro del servicio universal a partir de 2011, algo que finalmente se ha plasmado legislativamente como ha tenido ocasión de comprobarse. Así, además de fijar una velocidad mínima, reiteraban los arts. 22.1 LGTel 2003 y 52.2 LES el carácter dinámico del servicio universal, habilitando reglamentariamente al Gobierno para «actualizar esta velocidad de acuerdo con la evolución social, económica y tecnológica, teniendo en cuenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios». En la actualidad, ya hemos destacado cómo el nuevo artículo 25.1.a) LGTel 2014 mantiene, dentro del servicio universal, dicha velocidad mínima de 1 Mbit/s. El siguiente hito evolutivo es la integración en el servicio universal de la conexión a la banda ancha ultrarrápida mediante redes de fibra óptica (en la modalidad FTTH), a la que se refiere la propia LGTel 2014 en su disposición adicional decimoctava, bajo el título de «universalización de la banda ancha 94

[COM (13) 634].

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ultrarrápida», para ordenar que «el Gobierno establecerá una Estrategia Nacional de Redes Ultrarrápidas95 que tenga como objetivo impulsar el despliegue de redes de acceso ultrarrápido a la banda ancha, tanto fijo como móvil, de cara a lograr su universalización, así como fomentar su adopción por ciudadanos, empresas y administraciones, para garantizar la cohesión social y territorial». Tal iniciativa se incardina, como tal disposición declara, en la Agenda Digital para Europa ya citada, cuyos objetivos se explicitan en la propia norma a continuación: lograr que en 2017 se obtenga una velocidad mínima de Internet de 10 Mbps, alcanzando antes de finalizar el año 2020 para todos los usuarios una velocidad mínima de 30 Mbps, y —en la misma fecha— para al menos el 50 % de los hogares una conexión de velocidad superior a 100 Mbps. Finalmente, y para completar el examen de la regulación pública que venimos efectuando, resta atender en el último epígrafe a la apertura del «bucle local», es decir, la conexión que se establece entre la central telefónica y la ubicación física donde se utilizará la línea. Esta conexión cableada física entre el usuario y el operador de telecomunicaciones es lo que se denomina bucle local (local loop, bucle de abonado o última milla). LA APERTURA DEL BUCLE LOCAL Como apartado final de este capítulo debemos referirnos al elemento de cierre del sistema, a saber, la apertura del bucle local. La última importante medida liberalizadora que debe apuntarse, a efectos del acceso a Internet, fue la entrada en vigor del hoy derogado Capítulo I del Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, que supuso un hito esencial. Esta norma imponía, a partir de enero de 2001, la apertura del bucle de abonado (es decir, el último tramo de la red pública telefónica fija que conecta al usuario con los equipos de la central telefónica a la que está adscrito), con anterioridad exclusivamente en manos del operador histórico, Telefónica de España96. Ello se hacía en coherencia con los términos de la Recomendación de la Comisión de 25 de mayo de 2000, y con anticipación respecto de lo previsto en el Reglamento CE Nº 2887/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000. La apertura facilitaba tanto el acceso desagregado al bucle (permitiendo a otros operadores distintos del dominante el

Vid. el Real Decreto 462/2015, de 5 de junio, por el que se regulan instrumentos y procedimientos de coordinación entre diferentes Administraciones públicas en materia de ayudas públicas dirigidas a favorecer el impulso de la Sociedad de la Información mediante el fomento de la oferta y disponibilidad de redes de banda ancha. 96 Telefónica es el único operador que tiene una red con plena cobertura nacional a través de la cual puede ofrecer servicios de banda ancha y estrecha. 95

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uso exclusivo de sus elementos), como el acceso compartido al bucle (habilitando que operadores distintos del dominante empleen frecuencias no vocales, en tanto que el operador dominante mantiene la prestación del servicio telefónico fijo o viceversa) (art. 2 Real Decreto-Ley 7/2000). Hasta entonces, y desde la Orden de 26 de marzo de 1999, solo era posible para operadores distintos del incumbente el llamado «acceso indirecto al bucle de abonado», que se limitaba a proporcionar una conexión a la red del operador dominante, gracias a la cual —y mediante la incorporación de cualquier tipo de tecnología—, aquellos operadores podían usar una capacidad de transmisión definida sobre el bucle de abonado. Con todo, esta Orden obligaba a Telefónica a contar, mediante el despliegue de tecnologías ADSL, con una oferta de acceso al bucle de abonado (bajo la fórmula de flujo binario de alta velocidad), y a ponerla a disposición de operadores de red y proveedores de servicios de transmisión de datos (OBA, y servicios GigADSL y ADSL-IP). De esta forma, se hizo posible la introducción en nuestra red telefónica fija de las tecnologías xDSL, y en concreto del ADSL (Exposición de Motivos de la Resolución de 31 de julio de 2001, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información). Poco después, el también hoy derogado Real Decreto-Ley 16/1999 (disposición adicional segunda) incorporaba una «nueva modalidad de acceso indirecto al bucle de abonado de la red pública telefónica fija que proporciona un flujo binario máximo de 256 kbit/s en sentido operador a usuario y de 128 kbit/s en sentido usuario a operador», cuya prestación por el operador dominante se efectuaría con arreglo a lo establecido en la propia Orden de 26 de marzo de 1999. Con la subsunción del acceso indirecto (sin perjuicio de su pervivencia) en el más amplio ámbito del acceso al bucle de abonado que el Real Decreto-Ley 7/2000 implantaba, la posibilidad de empleo de esta tecnología para el acceso de alta velocidad a Internet quedaba plenamente disponible para operadores distintos del dominante. La citada Resolución de 31 de julio de 2001, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, hacía finalmente posible que también Telefónica de España accediera a la prestación del denominado servicio «ADSL minorista», con respeto a los principios de equidad, transparencia y no discriminación, y siempre que estas modalidades de acceso a Internet se encuentren disponibles para el resto de los operadores. Tras la entrada en vigor de la LGTel de 2003, y en particular de los preceptos que regulan la interconexión y acceso a redes (arts. 11 y ss. LGTel 2003), con la ya examinada misión liberalizadora, perdían sentido las disposiciones específicas en materia de acceso a Internet que venimos examinando, de ahí que su derogación haya tenido plena justificación.

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En la actualidad, el acceso a la infraestructura de Telefónica está reglamentado en el «NEBA»97 (Nuevo Servicio Ethernet de Banda Ancha), aprobado por Resolución de la entonces CMT de 11 de noviembre de 2010 y modificado el 10 de enero de 2017, que es el servicio mayorista del futuro que reemplazará al acceso indirecto todavía vigente98 y que facilitará que todos los operadores puedan brindar servicios de mayor valor añadido en todo el territorio nacional, además de prestar telefonía mediante VoIP con garantías. Comprende las tecnologías de acceso ADSL2+, VDSL2 y Fibra/FTTH. Asimismo, el NEBA no se limita a replicar ofertas minoristas de Telefónica, sino que habilita a los operadores alternativos a innovar e independizarse de las ofertas comerciales de Telefónica en términos de calidad y de precios. NEBA también tiene por objeto permitir el acceso a terceros a la nueva red de fibra óptica de Telefónica, facilitando la migración de las conexiones mayoristas basadas en la red actual de pares de cobre. Sentado lo anterior, el estudio que realiza este libro culmina con la problemática acerca de la instauración de un nuevo derecho fundamental relativo al acceso a Internet. En efecto, el papel de Internet en la sociedad digital del siglo XXI ha llevado a diversos autores a plantear la necesaria elevación a rango constitucional del derecho de acceso a Internet, pues la Red es un instrumento insustituible para el ejercicio de diversos derechos reconocidos en los textos constitucionales, entre ellos el de educación, el acceso y disfrute de la cultura, o el acceso a la información y la libertad de expresión, a lo cual destinaremos el epílogo de la obra.

ments/10138/4282698/150731_Texto+consolidado+NEBA+julio+2015.pdf/8cc21d4e-3852-4104-bdf5a9304337fe9d>. 98 Mediante los antiguos servicios mayoristas conocidos como GigADSL y ADSL-IP, regulados en la Oferta de acceso al Bucle de Abonado (OBA). 97

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EPÍLOGO. HACIA UN DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A INTERNET

Como ha quedado expresado anteriormente, Internet es, sin duda, la herramienta tecnológica de comunicación digital más ampliamente reconocida y utilizada para propagar información. A través de sus redes y plataformas, las personas disponen de nuevas oportunidades para intercambiar y compartir conocimientos e ideas, liberar su creatividad y participar en la vida social y política. Internet representa un nuevo medio de comunicación que habilita para los seres humanos una serie de formas alternativas inéditas de utilizar y crear recursos y servicios de información, y constituye un instrumento fundamental para garantizar una efectiva libertad de expresión. También tiene el potencial de fortalecer el desarrollo personal al proporcionar, desarrollar y facilitar nuevos mecanismos de intercambio de datos y, en consecuencia, proveer un flujo más intenso de información. Al mismo tiempo, la Red permite el disfrute de otros tantos derechos constitucionales como el de participación política, los derechos de reunión y asociación, los derechos culturales, etc. En este contexto, Internet puede concebirse como un instrumento que asegura la capacidad del individuo de participar activamente en la democracia y en la vida civil y política sin discriminación ni limitación. En este sentido, apoya activamente y mejora la inclusión social humana. Por ejemplo, los acontecimientos de la denominada Primavera Árabe o entre nosotros del 15-M han servido para percibir la importancia de las nuevas capacidades y potencialidades de Internet. Utilizando una mezcla de blogs y redes sociales, la Red ha demostrado su poder para apoyar la movilización democrática espontánea desde abajo: una democracia concreta y participativa. El resultado de estos movimientos en línea ha sido sorprendente, con cientos de miles de personas siendo convocadas a la acción política. Hasta ahora, este tipo de influencia era una prerrogativa que solo pertenecía a las grandes organizaciones políticas y sindicales. Por lo tanto, el impacto que las herramientas de comunicación digital pueden tener en la opinión pública y en la toma de decisiones es enorme, e incluso todavía es parcialmente desconocido.

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Esto es predicable no solo en los países en vías de desarrollo o con gobiernos autocráticos, sino también en las democracias liberales occidentales. La evidencia empírica de la movilización y la fuerza política de Internet también es constatada por la emergencia de movimientos recientes y virales como el Occupy Wall Street americano o los pronunciamientos de Indignados que han brotado en Europa y América Latina. Junto con las nuevas oportunidades proporcionadas por Internet han entrado en escena, también, otras amenazas, como el filtrado y censura de contenidos o la vigilancia en línea, que están aumentando en escala, alcance y sofisticación en todo el mundo, tanto en países democráticos como en Estados autocráticos, según ha estudiado recientemente Deibert1. Se alerta así del viraje hacia un método de control en cuya virtud la libertad en el ciberespacio se va restringiendo progresivamente debido a las necesidades de seguridad, los intereses del mercado —y de los grandes señores de la Red— y las intervenciones gubernamentales. Por todo ello, la mejor doctrina viene denunciando esta transformación que pone en cuestión un modelo de ciberespacio libre, abierto y neutral. Y en los últimos tiempos estamos asistiendo al debate sobre la neutralidad de la Red, con la eventual instauración de una Internet de dos velocidades, aumentando así los efectos de la «brecha digital». En efecto, el acceso a Internet se ha vuelto tan cardinal para la intervención en la sociedad actual —por ejemplo, para encontrar empleo o vivienda, para la participación democrática, incluso para la salud— que debe ser ya visto como un derecho fundamental, una prerrogativa vital de todos los ciudadanos. Se insiste en que hay una gran cantidad de propósitos cívicos básicos para los cuales Internet es actualmente un instrumento esencial: buscar y encontrar un trabajo, hacer investigación, completar la educación, participar en la política, encontrar información de toda índole, disfrutar del entretenimiento o simplemente contratar bienes o servicios. La consecuencia de lo anterior es que el acceso a los servicios de la Sociedad de la Información se ha convertido en un instrumento cardinal para una participación democrática en la vida pública y para poder tener un papel activo en la sociedad. La capacidad de participar en la sociedad (también en línea) constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Las funciones ciudadanas, en un entorno digital en línea, demandan un acceso regular y eficaz a Internet. En consecuencia, la desconexión del acceso a esta puede considerarse una restricción desproporcionada, no solo en el derecho a la libertad de expresión, sino también en la capacidad de emprender todas las acciones necesarias para desempeñar plenamente el papel de ciudadano. Además, las trabas al uso de Internet pueden constituir una cuestión de derechos : Black code. Surveillance, privacy and the dark side of the Internet. Editorial Mcclelland & Stewart, Nueva York, 2017. 1

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humanos, ya que el Estado tiene la obligación de no interferir arbitrariamente con las libertades personales. Por todo ello, en los últimos tiempos, un sector doctrinal, extranjero2 y también nacional3 ha venido defendiendo la conceptuación del derecho de acceso a Internet como nuevo derecho fundamental. Según sus defensores, estaríamos ante un derecho autónomo que cabría extrapolar de la propia libertad de expresión e información. En esta misma línea, afirma Rodotà4 que Internet constituye el más importante reto que los derechos y libertades han de afrontar en el mundo de hoy. No debe olvidarse que la Constitución y el Derecho constitucional son, según gráfica caracterización de Mirkine-Guetzevich5, «la técnica de la libertad». Esta corriente ha tenido incluso acogida en el seno de Naciones Unidas. Allí, el 1 de junio de 2011 el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) emitieron la Declaración conjunta sobre Libertad de expresión e Internet6. En dicha declaración, se conceptualiza el derecho de acceso a Internet como un derecho humano, y se insta a los Estados a promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo de otros derechos como la libertad de expresión, el derecho a la educación, la atención a la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, así como el derecho a elecciones libres. En este marco, la Declaración alude a que la interrupción del acceso a Internet (o parte de este) aplicada a poblaciones enteras —o a determinados segmentos de la población—, no puede estar amparada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional. En el mismo sentido se pronuncia con respecto a determinadas medidas de reducción de la velocidad de navegación de Internet. Además, se precisa que la negación del derecho de acceso a

Vid., por todos, framework?», en European Journal of Law and Technology, Vol. 3, 2012. 3 Entre nosotros, destacadamente : «Lectura de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el paradigma de la nueva “Sociedad de la Información”. Estudio (coord.): Libertad en Internet. La Red y las libertades de expresión e información. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 4 : La démocratie électronique. De nouveaux concepts et expériences politiques. Editorial Apogee, París, 1999. 5 : El Derecho constitucional internacional. Editorial Reus, Madrid, 2009, pp 38 y ss. 6 Puede consultarse la Declaración conjunta sobre Libertad de expresión e Internet en . 2

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Internet a modo de sanción debe constituir una medida extrema, justificable —únicamente— cuando no existan otras medidas menos restrictivas, y siempre que haya sido ordenada por la justicia. En relación a esto último, ha de indicarse que las prohibiciones de acceso a Internet, cuando no tienen ninguna justificación motivada de carácter sancionador, deben considerarse contrarias al artículo 10 del Convenio Europeo de 1950. Así lo ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Ahmet Yildirim c. Turquía, de 18 de diciembre de 20127, en la que conoció de una reclamación planteada por un ciudadano turco al que se le había cortado el acceso a su página personal de Internet alojada en Google Sites como consecuencia de un asunto penal que no tenía ninguna relación con dicha página personal. El Tribunal de Estrasburgo estimó que, en las circunstancias del caso, la decisión de cortar dicho acceso vulneraba el precepto citado del Convenio8. En nuestra doctrina, Corredoira y Alfonso9 propugna que el objeto de este pretendido derecho fundamental (bien jurídico protegido) no es otro que asegurar el acceso a la Red de redes. Por tanto, garantizar el acceso a ese conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP y cuyo servicio más generalizado ha sido (y es) la World Wide Web. Con respecto al contenido del derecho de acceso a Internet, entre el conjunto de facultades que se atribuyen a su titular cabría indicar el derecho de acceso o conexión, el derecho de acceso a las infraestructuras precisas, el derecho a contar con los dispositivos necesarios que permitan ese acceso, el derecho de acceso a los servicios electrónicos y, en su vertiente negativa, el derecho a no usar esas infraestructuras, el derecho a la no conexión, etc. Pero, en verdad, esta dirección todavía no ha cuajado en el estado actual de la ciencia jurídica. No debe olvidarse que el debate y preocupación por los derechos fundamentales es una de las aportaciones cardinales de las revoluciones liberales que se hicieron frente al absolutismo —Inglaterra en el siglo XVII, Norteamérica y Francia a finales del siglo XVIII— con la idea de limitar al poder absoluto dentro de los nuevos Estados constitucionales. En la actualidad,

Ref. Ll. 208742/2012. Después de invocar la doctrina que viene repitiendo en su jurisprudencia sobre los límites de la libertad de expresión, el Tribunal concluye que hay violación de diversos artículos del CEDH, y desde luego del artículo 10: «Considera que la medida litigiosa analizada es una restricción resultante de una medida preventiva de bloqueo de un sitio Internet. A efectos de la ejecución de esta medida, el tribunal ordenó igualmente, a petición de la PTI, el bloqueo del acceso a Google Sites, que albergaba el sitio web del demandante. De este modo, este último se ha encontrado con la imposibilidad de acceder a su sitio web. Este elemento basta para que el Tribunal concluya que estamos ante una injerencia de las autoridades públicas en el derecho del interesado a la libertad de expresión, que forma parte integrante de la libertad de recibir y de comunicar informaciones e ideas». 9 Op. cit., p. 70. 7 8

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se ha ampliado la noción de derechos fundamentales al configurarse, según expone Ferrajoli10, como derechos universalmente adscritos a todas las personas, a todos los ciudadanos, a todos los sujetos con capacidad de obrar, cualquiera que sea la extensión de la clase de sujetos que, en un determinado ordenamiento jurídico, sean calificados como personas que los haga titulares para el ejercicio de alguna expectativa positiva o negativa por derivación de un mandato normativo. La posición de los derechos fundamentales en el Derecho entronca con el espíritu del pueblo y el concreto momento constituyente, por cuanto que aquellos vienen a plasmar los fines que se propone desarrollar el ordenamiento jurídico de ese Estado y su Constitución11. Y es que los derechos fundamentales, como es sabido, tienen dos funciones principales: una función de protección y una función de legitimación. La primera fue el origen y razón de ser de los derechos, ya que las declaraciones precedentes fueron creadas con el propósito de limitar al poder, con el fin de tutelar a las personas en su esfera jurídica frente a todo tipo de intromisiones del poder público. La segunda es una función que ha adquirido un gran realce en los últimos años, al ser un requisito imprescindible para los Estados el asumir con seriedad el compromiso con los derechos fundamentales y, con ello, ser aceptados como parte de una comunidad internacional que hoy se define como promotora y respetuosa de tales derechos, para en consecuencia gozar de un legitimo reconocimiento internacional. En nuestra opinión, debe ir ya abriéndose camino en la ciencia jurídica el momento de sustantivar un nuevo derecho fundamental de acceso a Internet. Hay que notar cómo Internet es una herramienta tecnológica que facilita el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho a la libertad de expresión o el derecho a la libertad de información e, incluso, los derechos de educación, trabajo y libertad de empresa, y poco a poco va constituyéndose en un elemento esencial de la «procura existencial» en el espacio de necesidades que el individuo ya no tiene en la actualidad capacidad de atender efectivamente, requiriendo por ello la asistencia del Estado. No obstante, hemos advertido que en el tiempo presente no existe un consenso suficiente para configurar un nuevo derecho fundamental de acceso a Internet. Ahora bien, indudablemente debido a los avances tecnológicos que caracterizan a la sociedad de nuestro tiempo, todos los ciudadanos se encuentran expuestos a violaciones de su intimidad y agresiones a su integridad, perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de las TIC y de la Sociedad de

, L.: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 19. Vid. el clásico estudio del profesor Nicolás Pérez Serrano: La evolución de las Declaraciones de Derechos. Discurso correspondiente a la apertura del curso académico 1950-51. Editorial Universidad de Ma10 11

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la Información12. La injerencia de estas tecnologías en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de ataque a los derechos y libertades y que afectan tan sustancialmente a la identidad personal. En estas circunstancias, urge el momento de la reglamentación jurídica en profundidad y con rigor del acceso a Internet y de los derechos digitales, de modo que pueda desembocar en tiempos próximos en una regulación constitucional. Por el momento, debemos subrayar que haciéndose eco de estas orientaciones las reformas estatutarias de nuestras Comunidades Autónomas iniciadas a partir del año 2006 han incorporado, en la mayoría de los Estatutos de Autonomía, un derecho de acceso a Internet, si bien por lo general como un principio rector con un mandato claro a los poderes públicos autonómicos para su concreción, exigibilidad, garantías y protección. Con respecto al ámbito estatutario, cabe subrayar cómo es el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana13 uno de los primeros que recoge, en su elenco de derechos, el de acceso a las nuevas tecnologías (art. 19.2). Concretamente el precepto mentado dispone: «[q]ueda garantizado el derecho de acceso de los valencianos a las nuevas tecnologías y a que la Generalitat desarrolle políticas activas que impulsen la formación, las infraestructuras y su utilización». Se observa —de su tenor literal— como estatutariamente se garantiza el derecho de acceso, al tiempo que se insta a los poderes públicos al desarrollo de políticas activas que permitan garantizar ese acceso. Comentando el precepto, Cotino Hueso14 advierte que mediante el acceso no solo se garantiza «(...) la libertad de emitir y recibir información (...), sino que queda vinculado a elementos materiales y prestacionales como la consideración de Internet como servicio universal, la garantía de los puntos de acceso a Internet para todos los sectores de la población, la garantía de la no discriminación (...)». Posteriormente, ese reconocimiento estatutario se ha extendido (con diferencias y matices que no son objeto de nuestro estudio) a otros estatutos. En este sentido, en Cataluña la reforma estatutaria15 ha recogido en el art. 53 el acceso a las tecnologías de la información y de la comunicación como un principio rector. Dispone, en su párrafo 1, que: «[l]os poderes públicos deben facilitar el conocimiento de la Sociedad de la Información y deben impulsar el acceso a la comunicación y a las tecnologías de la información, en condiciones Lo hemos analizado en : «De nuevo sobre los ciberdelitos en el derecho español tras la reforma de 2015», en Revista de Privacidad y Derecho digital, N.º 3, 2016, y más recientemente en : Ciberdelitos: amenazas criminales del ciberespacio. Editorial Reus, Madrid, 2017. 13 Tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. 14 , L.: «El derecho de acceso a las nuevas tecnologías y su recepción constitucional en el Estatuto de la Comunidad Valenciana», en (coord.): ciano en las disciplinas tecnológicas. Editorial Universidad Politécnica de Valencia-Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 192 y ss. 15 Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. 12

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de igualdad, en todos los ámbitos de la vida social, incluido el laboral; deben fomentar que estas tecnologías se pongan al servicio de las personas y no afecten negativamente a sus derechos y deben garantizar la prestación de servicios mediante dichas tecnologías, de acuerdo con los principios de universalidad, continuidad y actualización». Por su parte, el párrafo 2 insta a la Generalitat de Cataluña a promover la formación, la investigación y la innovación tecnológica para que las oportunidades de progreso que ofrece la sociedad del conocimiento y de la información contribuyan a la mejora del bienestar y la cohesión social. También debemos referirnos al Estatuto de Autonomía de Andalucía16. Específicamente, dentro del capítulo III en donde se plasman los Principios rectores de las políticas públicas, su art. 34 dispone textualmente que: «[s]e reconoce el derecho a acceder y usar las nuevas tecnologías y a participar activamente en la sociedad del conocimiento, la información y la comunicación, mediante los medios y recursos que la ley establezca». En términos similares, el Estatuto de Autonomía de Aragón17 recoge en su art. 28, bajo la rúbrica de «Ciencia, comunicación social y creación artística», un mandato a los poderes públicos para promover las condiciones para garantizar en su territorio el acceso sin discriminaciones a los servicios audiovisuales y a las tecnologías de la información y la comunicación. Más limitadamente, el Estatuto de Autonomía de Extremadura18 alude sucintamente al acceso a la Sociedad de la Información en el art. 7, apartado 10, dentro del título genérico de los principios rectores de los poderes públicos extremeños. Estipula el precepto señalado cómo los poderes públicos extremeños «consideran un objetivo irrenunciable la masiva difusión de la cultura en su sentido más amplio y un acceso igualitario de los extremeños a la información y a los bienes y servicios culturales. Para ello, Extremadura considera instrumentos particularmente útiles el dominio de otras lenguas, el manejo de las tecnologías de la información y la comunicación, la extensión de los sistemas operativos de código abierto y el uso de las licencias de libre copia y distribución. Asimismo, velarán por la conservación de los bienes del patrimonio cultural, histórico y artístico». El Estatuto de Autonomía de las Illes Balears19 —en su art. 29— insta a los poderes públicos a impulsar el acceso a las nuevas tecnologías, a la plena in-

En su reforma mediante Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. 17 Tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón. 18 Una vez reformado por Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura. 19 Reformado mediante Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears. 16

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tegración en la Sociedad de la Información y a la incorporación de los procesos de innovación. Por último, cabe hacer referencia al Estatuto de Autonomía de Castilla y León20, en concreto a su art. 16 (Principios rectores de las políticas públicas), apartado 21. Dispone que los poderes públicos de Castilla y León deben orientar sus actuaciones de acuerdo con los principios rectores que establecen la Constitución y el presente Estatuto. De esta forma, en el ejercicio de sus competencias, deben promover y adoptar las medidas necesarias para garantizar «la plena incorporación a la sociedad del conocimiento, velando por el desarrollo equilibrado de las infraestructuras tecnológicas en todo su territorio y garantizando la igualdad de oportunidades de todas las personas en el acceso a la formación y al uso de las tecnologías de la información y la comunicación». De lo expuesto hasta este momento, cabría realizar una serie de consideraciones importantes, siguiendo a Torres Díaz21. Y es que se observa cómo en los Estatutos de Autonomía reformados a partir del año 2006 se habla expresamente de «acceso a Internet», «de acceso a la Sociedad de la Información» o «de acceso a las nuevas tecnologías de la información y/o comunicación». No obstante, no siempre se cataloga ese «acceso» como derecho, sino que, en la mayoría de ocasiones, se inserta dentro de los principios rectores a tener en cuenta por los poderes públicos autonómicos. Además, cuando su conceptualización efectivamente es operada como «derecho» resulta dudoso atribuirle esa fundamentalidad propia de tal noción. En este sentido, se puede afirmar que su conceptualización como «derecho» queda estatutariamente subordinada22 a garantizar otros derechos y libertades públicas como la libertad de expresión y de información, el derecho a la educación o a la cultura, etc. En todo caso, lo cierto es que con respecto a los mencionados reconocimientos estatutarios de derechos estos se han centrado primordialmente en una suerte de reformulaciones y actualizaciones de otros derechos ya reconocidos en nuestra Carta Magna de 1978, a pesar de la novedad que pueda constituir para nuestro ordenamiento jurídico constitucional aludir expresamente al derecho de acceso a Internet. Otro aspecto a tener en cuenta, sobre el reconocimiento estatuario del derecho de acceso, es el relativo al régimen de garantías Tras la reforma de Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León. 21 : «El derecho de acceso a Internet como derecho fundamental: análisis constitucional desde una perspectiva crítica», en y (dirs.): Libertad de expresión e información en Internet. Amenazas y protección de los derechos personales. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2013. 22 Según Torrez Díaz, «no resulta aventurado hablar de un “derecho” de acceso a Internet como derecho estatutario pero condicionado en el reconocimiento o no de su fundamentalidad y, por ende, como derecho subjetivo, a un posterior desarrollo normativo por parte del legislador autonómico. Desarrollo normativo no exento de polémicas toda vez que desde algunas instancias se ha cuestionado la capacidad del legislador autonómico o, incluso, del legislador estatuyente para reconocer y/o ampliar nuevos derechos dentro del marco constitucional». 20

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articulado, régimen que varía de unos estatutos a otros, pero en los que predominan las garantías normativas, institucionales y jurisdiccionales; se puede recurrir a esta última, única y exclusivamente, tras un reconocimiento previo de subjetividad del derecho de acceso a través de un ulterior y necesario desarrollo normativo autonómico. Habrá que esperar a una futura reforma de la Constitución de 1978 para que se eleve a rango fundamental este derecho. Y a nivel internacional, a través de una Carta internacional de derechos digitales en la Red por medio del consiguiente tratado internacional convencional. A la postre, las comunicaciones digitales en el marco de Internet hoy son consideradas componentes cruciales de un sistema democrático porque son un vehículo para intercambiar información, conocimiento y cultura, que son elementos clave para acrecentar la libertad individual y el desarrollo humano. También el acceso a Internet constituye una parte importante de la discusión sobre la ciudadanía digital, es decir, la capacidad de participar en la sociedad digital. Internet, en particular, puede actuar eficazmente como un instrumento para favorecer la presencia y la participación activa de los individuos dentro de la sociedad, fomentando la inclusión social. También tiene el potencial concreto de ser un lugar que valora la libertad personal y los derechos individuales, un espacio donde la gente pueda expresar y compartir sus opiniones con menos posibilidades y riesgos de ser excluida por lo que piensan, dicen o hacen. Del mismo modo, Internet ofrece crecientes oportunidades para la participación y movilización de los movimientos sociales. El uso de Internet es parte integrante de la ciudadanía en la era digital, porque tiene «el potencial de beneficiar a la sociedad en su conjunto y facilitar la membresía y participación de los individuos dentro de la sociedad» como advirtió pioneramente Gibson23. En este sentido, la ciudadanía digital podría considerarse ahora como un requisito previo para una participación activa y un compromiso en la sociedad tanto en línea como fuera de línea. Por lo que se acaba de mostrar, en el momento presente la doctrina viene debatiendo acerca del reconocimiento de ¿nuevos? derechos digitales que hagan posible una ciudadanía cibernética que proteja a los ciudadanos como personas cuando son usuarios tecnológicos y que les confiera un título de propiedad sobre los datos que generan para poder gestionarlos individualmente; o incluso algunos autores proponen desarrollar una nueva generación de derechos fundamentales, los derechos 5G o de quinta generación, que, partiendo de la «dignidad digital» en Internet, den protección a las personas mediante una actualización del catálogo de derechos fundamentales que aborde eficazmente un marco de seguridad jurídica renovada en condiciones sociales de igualdad mínima. En todo caso, y sin perjuicio de recordar aquí los contornos imprecisos y discutidos de la propia noción de «generaciones de derechos»,

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: Neuromancer. Editorial AceBooks, Nueva York, 1984.

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acuñada por Cassin24 y luego desarrollada por Vasak25, probablemente no se trataría tanto de la sustitución global del catálogo de derechos vigente por otro, sino que, en la mayoría de los casos, bastaría una redefinición y puesta al día de derechos ya vigentes para adaptarlos a los nuevos contextos en los que deben ser aplicados. En definitiva, el marco jurídico vigente da respuesta a algunas necesidades y ofrece cierta protección al acceso a Internet, pero no lo cubre por completo. De ahí la importancia de un debate sereno sobre la cuestión, cuya solución definitiva vendrá dada por el Derecho Público con garantías de control democrático y rendición de cuentas.

Una reciente recopilación de sus trabajos puede verse en y : René Cassin and human rights. From the Great War to the Universal Declaration. Editorial Cambridge University Press, Cambridge, 2016. 25 : Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. Editorial Serbal, Madrid, 1984. 24

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