Casos de Derecho Penal Parte General Tomo 3

Man~elo A, Sancinettr'\;'}' ©Copyright by .!).Qitoriárfúlrl1murabi s.r.l.

Profesor de Derecho penal de la Universidad de BuenosAires Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste

/ , / Talcahuano 481 -4" piso Cl013AAI- BuenosAires - Argentina Te!.: (54-11) 4382-3586 (lineas rotativas) E-mail: [email protected] www.hammurabLcom.ar

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Casos de Derecho penal

Producción integral

concept design de Fernando Lucas Depalma

Tel.: 4382-2080 (lineas rotativas) E-milil: [email protected] www.Gdesign.com.ar

Parte general

Esta edición de 1000 ejemplares, más sobrante para reposición se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2005 en los talleres gráficos "Studio Gráfico» Perdriel1 480, Buenos Aires -Argentina

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Hecho e! depósito de ley 11.723 Derechos reservados Prohibida su reproducción 10tal oparcial

Teoría del hecho punible

Impreso en Argenllna / Printed i,~ Argentina

Tentativa / Delito doloso de omisión / Autoría y participación El delito imprudente de comisión y de omisión

ISBN 950-741-193-3 (obra completa rústica) ISBN 950-74,1·222-0 (tomo l/rústica) "" ,

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3' ed" Buenos Aires, Hammurabi, 2005

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360 ps., 23 x 16 cm.

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ISBN: 950-74,1-222·0 1. Derecho Penal l. Titulo COD 345

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Fecha de catalogación: 9/9i2005

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J1ammUra~¡ JOSE L UIS DEPALMA. EDITOR

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.. índice general TerceraParfe

TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE - CONTINUACI6N-

Capitulo II 'l'ENTATfVA

Prolegómenos .............................................. . § 1.

19

Fundamentación del ilícito ..................................................................................... . Prolegómenos ............................................................................................... .

21

A. Sentencias .................................................... .. 228. A;;¡icQ.ren ~lac(!ite del motor......................................................................... - SUprenli\ Corte de J llsticia de 1a Provincia de Buenos Aires .......... -. Anotación. ......................... . ....................................................... 229. La bicicleta detrás de las rejas............. .................... - Juzgado de Sentencia letra "Q" .............................................................

22

- Anotación.................................................................................................... 230. Para probar si era honmdo........................................................................ - Cámara del Climen de J,~ Capital........................................................ - Anotación.............. ....... ................... ...................................... ........... 23.1. En la escribanía se dieron cuenta ........................... .................................... Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 1:'................................... Anotación.... ....... ......... ........................... ...... .................... ...... al Observación prevía: sobre el tipo objetivo del delito de robo.... b) El comienzo de ejecución ................................................................. e) El desistimiento de la tentativa...................................................... B.

Casos 232. Elasaltoall'ecaILdador........................................... .

21

22

23 26 28 29 34 36 37 37 38

39 43 44 47 52 52 52

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._______ _.._____ .__ . _________ Índice ge~¡eral

8 233. 234235. 236. 237. 238. 239. 240. 241. 242. 243. 244. 245. 246. 247. 248. 249. 250. 251, 252. 253. 254. 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. •~62 263. 264. 265. 266. 267.

268. 269. 27O. 271. 272. 273. 274.

§ 2.

Golpón cerrado ............................................................................................... . Peón de campo ................................................................................................ . Parque de diversiones ................................................................................... .. El disparo inocente ................................................................. ........................ Lacompetenciadesleol ............................................................................... . Un grupo provocador ... ............................................................................. . La cocilla sin ga.s... .......... . .. ............................................ ¿Encerrado en el hotel?.. . .. ................................................... En la pared de hielo ....... .. ................................. .. La[uga.................. ............................. .. ............. . El oficial cauteloso ................................... .. Por si rlcaso ........................................................................ . Un tiro de tres ..................................................................................... . Los dos tiradores ......................................................................................... Del tubo de ensayo ......................................................................................... .. El lobo ma.rilw .... .............................................................................................. La cOIl[usión de medicamentos .................................... .. El cura indulgente .. ........... ¡.................... . Elarmacelosa .......................................... . Con una honda ..................................................... . El botón rojo ....... . . ................................... . El par de medias .. .. ...................... .. En el hospitaL .... ............................. . Mecanismo de neutralización .............. .. La mucama orde/lada ................................................................................. .. E/. ama de llaves IW sabedequtmica ......................................................... .. Planta de diente de le6n ................................................................................ . Cuarto intermedio ........................................ ................................................ .. El cuadro del extranjero ...... ......................................................................... . El cuadro ya comprado ................................................................................ . La sopa envenenada ................................. ............................... . Al borde del precipicio ............................................................ . Uno. cuestión de alcance ............................................................. . ¿En defensa de un tercero? ......................................................... . Ni esta vez, ni aquélla, ni la olm ................................................................. . Ungolpe{uesuficiente ................................................................................. .. EIIlap[o.yll .................................................................................................... .. El pediatra blgamo ........................................................................................ . La secretaria peligrosa .............. ,.. .. ................................................... .. Cese irreuersible .............................................................................. :............... . ¿Aborto seguido de muerte? .................................................. ...................... . ¿Robo seguido de muerte? .. ....... :........................................ ,........................ .

Desistimiento de la tentativa .................................................,........................... .. - Prolegómenos ........................................................................................................ .

5:3

53 54 54 55 55

5G 56

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58 58

59 59 60 61 61 61 61 62

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65 66 66 67 67

67 68 69 6B

70 '11 72 72

73 73

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Sentencias.....................................................

.. ................................................. ..

275. ¡Urw-lástima! .................... .. - Cámara del Crimen de la Capital AllOtaci ón .......................................................................................... . 276. ¡Cuida.do qr¡e viene la policía! ............ .. - CrírnClra del Crimen de la Capit.al.~. .-. Anulación ............................................. .. 277. Por "erro/" inpcrsona" ....................................... . - Cámara de Apelaciones de Mercedes ........ .. - Anotación ........................................................ ........................... . 278. Rccapacitó.ysr.(ue ...................................................................................... . -- Cámara 3." en lo Criminal de Córdoba .............................................. .. .•_. Anotación ............ . __o

D. Casos ......................................... .. .................................................................. . 279. El matador del [u.sil de precisión ..................................................... .. 280. Vendara/a víctima ..................................................................................... . 281. DesayunJJ ................... .................................................................................. .. 282. Médico de cabecera.... . . ................ .. 283. El hijo de la señora \Veiss ......................................... . 284. Remedio para los nervios ............................................................. .. 285. Arrepen.timiento de Un siwrio .......................................................... . 286. La botella con ácr'do .......................... .. 287. Quedó la mitad ...................................... .. 288. A los persecutores .. .. ...................................................... . 289. g¡ doNe co.mbio.... .. ................. .. 290. La cuenta ele lrlz ................... .. ........................................................ .. 291. La.decepci6n........................ .. ......................................... . 292. Nuevamente la sopa............................................. .. .................................... .. 293. l-amirarota .................................................................... ................................ . 294. Lo.s llaves maestras ........................................................................................ . 295. El ex-novio ............... ................................................................... .. 296. Ladrón olvida.di.zo ..... . 297. Sa.bía l1, que «de otro lado esta 'posición' le era conocida con evidcmcia pues sabía que era la madre, que el no evi· tal' lesiones o la muerte equivale a causarlas" de manera «que tenía el deber de evitar que los tipos se realizaran, y en consecuencia que la omisión conocida y querida fue dolosa y antijurídica», como así «que la C. [la madre] fue autora penalmente responsable dejos delitos que en principio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves porque tenía la posición de garante efectiva respecto a los bienes jurfdicos que eran viday salud de sus hijos y no evitó el resultado pese a poder hacerlo», y que «el mandato para ser garante, como se vio re· sulta de la ley civíln. "A partír de lo expuesto en los apartados precedentes y del modo en que el recurrente formula el planteo que ahora corresponde resolver -invocando solamente el arto 80, inc. 1, CP- entonces la sentencia del tribunal aquo r0sulta firme con referencia al concurso real de los delitos de lesiones graves y leves calificadas por el vínculo (arts. 55, 89,90 y 92, CP). "a) En autos es innecesario considerar la doctrina de la comisión por

omisión u omisión impropia como tal, si la misma existe desde el punto de vista de la ontologíajuríclica argentina y, en su caso, su real na: turaleza, su dependencia de la concreta legislación de que se trate, SI buena parte de los clásicos ejemplos de supuestos delitos de omisión impropia son en realidad delitos comisivos puros y simples debido a que la omisión sel'Ía sólo un componente de la acción típica integrada también con otro u otros comportamientos, etc. [71. "Porque en definitiva se trata de si es aplicable a la conducta que se tuvo por probada el tipo penal del homicidio. Y no lo es.

134 ____~ ____________ ________.__M_a_r~~~qA Sancinetti sanciones que dichas normas extra penales contemplan para su violaciónno se encuentra la pena contemplada en el citado arto 80 del CP "Por eso parte de la doctrina ha señalado que esa «garantía» generarála comisión por omisión sólo cuando del régimen jurídico aplicable resulte que, en efecto, rm el caso particular la transgresión dclas normas extrapenales es captada por la figura delictiva a título de integrante de la acción típica y, por consiguiente, en principio punible. Así: «Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurídico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de quererfimdamentar una responsabilidad criminal respecto de dicho resultado» ya que «no basta, por tanto, la sola existencia del deber, incluso en los casos en que este deber se impone al objeto de evitar resultados de tal especie»; o «dicho de otra manera: en todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisión por omisión con responsabilidad criminal respecto del resultado es necesaria la prueba, obtenida por la vía de la interpretación de la ley, etc., de que la fundamentación del deber encierra en sí, al mismo tiempo, la idea de la responsabilidad penal, en caso de que el resultado se produzca"; pues «el ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes de hacer, prescribiendo consecuencias jurídicas de determinada especie en caso de que no se cumplan, sin que con ello vaya también unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado» (Edmund lVIezgel~ Tratado de derecho penal, t. r, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 305 y 307). También: "Sin embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implícito, para el obligado, el deber de evitar bajo sanción penal los resultados que de la omisión emerjan» pues «una cosa es que de la ami" sión derive una responsabilidad civil por el pe¡juicio ocasionado por ella (Ce, art.1074) y otra, muy distinta, que la omisión, por ser penalmehte típica respecto de la conducta prohibida por una figura delictiva determinada, acarree responsabilidad penal» (Ricardo C. Núñez, Derecho pen.al argentino, t. l, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1959, pp. 241 Y242). "e) También cabe aquí volver sobre lo dicho en cuanto a que la omi-

sión puede, en ciertos casos, constituir un mero componente de la conducta típica comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (p. ej.: una omisión puede haber formado parte de la ejecución de un plan homicida) "d) Se trata de precisar si, fuera de los casos de cielitos puros'ysirnples

de omisión, la ley argentina prevé para una omisi6n, a título de componente de una comisión, no sólo sancionesjmidicas no penales sino

Casos de Derecho penal también una pena. 0, en otras palabras, en qué casos la ilegalidad extrapenal de una omisión es captada por el tipo comisivo. Tal es el único modo de preservar el principio de legalidad (arts. 18 y cones. CN). "e) El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta -que el tribunal tuvo por acreditada- de 1ft procesada no le es apli-

cable la figura del homicidio reside en que, conceptualmente, matar no es 10 mismo que no impedir que se mate. "Y es obvio que la acusada no mató. "Y por otra parte -esto es decisivo-, de nuestro sistema jurídico no resulta que, para el caso, la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sanción penal. Pues nada hay en el régimen jurídico que induzca a entender que, entre las consecuencias previstas por el derecho para las transgresiones de los arts. 264, in cs. 2 y 4,265 Y 278 ce invocados por la Excma. Cámara, se halla la de aplicar la pena estable" cida en el Cód. Penal para el homicidio por vía de una supuesta equiparación jurídica entre los conceptos de «matar a otro» (a1'1;. 79 y concs. CP) y de "no impidiere que alguien matare a otro». "No se advierte de qué modo podría formularse, dentro de nuestro sistemajurídico, una construcción agregando, a las sanciones correspondientes alas citados arts. 264,íncs.2 y4, 265 y278 CC, la penaeorrespondiente a quien matare a otro.

"f! Y cabe apuntar que sí situaciones como la de autos estuvieran captadas por los ti pos penales de homicidio podrían resultar superabundantes -y, entonces, asistemáticas-las previsiones especiales de los arts. 106 y 107 CE "4. Procedente el recurso en cuanto a la inaplicabilidad del art. 80, inc. 1y último párrafo CP, corresponde asumir competencia positiva a nivel del encuadramiento legal de la muerte de MarceloA. C. "a) Ala abstención de la procesada que la Excma. Cámara consideró

acreditada no le resulta aplicable -a partir de la acción típica de homicidio atribuida al menor JOBéA. K-la previsión de «cooperación» del arto 45 CP, pues ésta contiene un elemento subjetivo del tipo extensivo de la participación que del contexto de la sentencia resulta que t'!1 juzgador no declaró probado. . "bl. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que Mmia F'. C.era madre de la víctima -de nueve meses de edad-, que ambos vivían con el concubino de la procesada, que en ~o­ nocimiento del riesgo de muerte que el occiso corría ante las agt-eslO-

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MarceloA. 8ancinetti

nes deJoséA. R. aquélla dejó que tal riesgo se mantuviera no obstante su obligación legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, derivando de tal situación el hecho de haber R. dado muerte al niño. "Ello implica haber puesto «en peligro la vida» de su hijo «incapaz de valerse» y al que debía «mantener» y «cuidar», abandonándolo «a su suerte», «a consecuencia» de cuyo «abandono» resultó su «muertc». De modo que son aplicables Jos arts. 106 y 107 ep, en relación al art. 264,incs.2 y4 ce (ver P. 36.645, sent. del 20/2/87).

"La casación con-espondiente no modifica lo resuelto por la Excma. Cámara en materia de agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41 ep). "Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y por el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas-pare! vínculo, los tres delitos en concurso real, a la pena de 11 años, 4 meses y 8 días de prisión, accesorias legales y costas(arts. 12, 19,29 ine. 3, 40,41,55,89,90,92, 106 Y107 CP). "Así lo voto. "Los doctores Mercader, Vivanco, Rodríguez Villar y Laborde, por los mismos fundamentos del doctor Ghione, votaron por la afirmativa. "Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el Sr. Procurador General, se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabílidad de ley y revocar la sentencia impugnada (art. 365 CPrCr). En consecuencia se condena a María F. C. a la pena de 11 años, 4 meses y 8 días de prisión, accesorias legales y costas, por ser autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y por el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas- por el vínculo, los tres delitos en concurso real (arts. 12, 19,29 inc. 3, 40, 41, 55, 89, 90, 92, 106 Y107 CP).

"Emilio Rodríguez Villar·-Migl.lelA. Mercader-Antonio C. Vivanco - Emesto V Ghione - Elías Laborde."

Anotación La solución a la que arriba la sentencia no sería injusta desde el punto de vista de las consecuencias prácticas -presuponiendo que la madre hubiera tenido realmente capacidad de evitación, lo cual es muy poco probable, por más·que la Cálnara lo haya tenido por cierto--:. Una pena perpetua conforme al art. 80 del Cód. Penal posiblemente habría resultado demasiado grave para el dis-

Casos de

valor del hecho -más allá de que esa pena esté expuesta a tachas de invalidez constitucional para cualquier caso-o En algunas legislaciones en cuya parte general está especialmente prevista una cláusula de conversión para subs.mir una omisión en un tipo de comisión (ej. § 13, StGB), se prevé también la posibilidad de atenuar el marco penal, en caso de omisión, con relación al marco del delito de comisión correspondiente 21 . Desde la agravación de la escala penal del arto 106 del cód. Penal a una de 5 a 15 años de reclusión o prisión (ley 24.410,1995), que en casos del arto 107 del Cód. Penal implica un marco de 6 años y 8 meses a 20 años de reclusión o prisión, prácticamen te cualquier caso de omisión contra el deber de proteger a una persona podría tener una sanción adecuada si realmente esa disposición fuera aplicable a estos casos. Por lo demás, el delito de homicidio (en la forma abrravada del arto 80, inc. 1, del cód. Penal) era difícilmente aplicable al caso no s6lo por la dudosa capacidad de evitación -que en todo caso también sería óbice para imputarle a la madre el resultado de muerte del arto 106 del Cód. Penal-, sino también porque el delito de homicidio requeriría una representación concreta de que los golpes propinados a los hijos por el concubino tendrían el resultado de muerte de uno de ellos (dolo de homicidio). En este aspecto, el arto 106, segundo y tercer párrafos del Cód. Penal, prevé resultados preterintencionales (más allá de la intención del "abandono", descripta en el primer párrafo), es decir~ que no hace falta el dolo de lesiones u homicidio. Pero la fillldamentación dogmática de la sentencia -al igual que la de quienes rechazan engeneralla posibilidad de subsumir una omisión bajo la descripción legal de un comportamiento activo- no es correcta. Si se parte de que por medía de una omisión no se puede matar, porque "no impedir" no es lo mismo que "matar", entonces, habrá que sostener asimismo que por medio de una . omisión tampoco se puede "poner eil peligro de muerte" (art. 106, 21 . Códjgo Penal alemíÍn, § 13. Comisión por omisión. 1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una ley penal es punible según esta ley sólo siju' rídicamente tiene que velar por que 110 se produzca el resultado,y si ¡a omisión equivale 11 la realización del tipo legal por medio de un act\llou', 2) La pena puede ~er atenuada según el § 49, pátT. 1.

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MarceloA Sancinetti

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primer párr., Cód. Pena]), ni que, del abandono, "resulte una muerte" (art. 106, tercer párr., Cód. Penal). A la inversa, si real· mente por omisión se puede poner en peligro de muerte, es porque, entonces, por omisión también se puede "matm)'. Lo correcto, sin embargo, no es afirmar que la omisión pueda "causar la muerte" desde el punto de vista del concepto "causación": porque la omisión, estrictamente, no causa, al igual que tampoco pone en peligro. Lo decisivo, en cambio, es si, desde el punto de vista del alcance del lenguaje normativo -que también se establece por los usos del idioma--, el no impedir una muerte que se está obligado a evitar no cae, culturalmente, bajo la descri.pción de una acción de matar. Si uno contesta negativamente esta pregunta: "es obvio que la acusada no mató", entonces, tiene que mantener ese concepto a ultranza: también tendría que "ser obvio que la acusada, por su omisión, no puso en peligro la vida de su hijo resultando de esto la muerte". Al contrario, quien puede pon.er en peligro de muerte a su hijo, también puede matarlo. Que el lenguaje usual, con 108 verbos de causación, capta también omisiones lo demuestra del mejor modo la práctica judicial en los delitos de omisión imprudentes, especialmente en casos de mala praxis médica. El módico que recibe a un paciente en un hospital público y no le presta la atención adecuada, sino una inadecuada (pero que no causa nada), después de lo cual el paciente muere de la enfermedad que ya lo aquejaba, "causa la muerte" sólo en el sentido vulgar de la expresión, pues, estrictamente, lo que hace es no impedir la muerte (la cual se produce por otras causas). El hecho de que el arto 84 del Cód. Penal use las expresiones "por imprudencia o negligencia", o bien: "por inobservancia de los deberes a su cargo", no demuostra que bajo esos conceptos quede induido el comportamiento omisivo; porque la acción típica sigue siendo "causar la muerte". Si la acción típica del 3rt. 79 nunca se pudiera realizar por omisión en razón de que la omisión no es causal en sentido estricto, entonces, Ilunca so podría realizar tampoco la acción típica dol arto 84 dol Cód. Penal por omisión 22. Si, en

cambio, se dice que respecto de este precepto hay que interpretar que el no dar el tratamiento adecuado equivale allí, de todos modos, a "causar la muerte", entonces, esto tiene que valer también cuando esa "causación" se realiza Con dolo (= homicidio doloso del art. 79 o bien del art. 80), si el mismo médico no da el tratamiento adecuado ex profeso (p. ej., porque quiere ver morir a su enemigo recién entrado al hospicio). Toda acción que siendo imprudente se subsume en el arto 84 del Cód. Penal, se subsumirá en el arto 79 si, en lugar de ser imprudente, es dolosa. De todos modos, la difícil relación concursal entre un homicidio por omisión en posición de garante (arts. 79-80, Cód. Penal) y un abandono de persona (arts.106-l07, Cód. Penal) requiere una investigación profunda que no puede ser agotada aquí y cuya necesidad es independiente de que la legislación del caso prevea en forma expresa una cláusula de conversión o no. Por esto mismo carece de todo efecto el argumento de la sentencia de que si las omisiones en posición de garante se subsumieran en el tipo activo correspondiente (arts. 79-80, Cód. Penal) perdería toda utilidad el arto 106, Cód. Penal, porque las legislaciones que conocen una fórmula expresa de equivalencia entre omisión y acción (como la legislación alemana o española) no dejan de tener un delito de "abandono de personas". Sí interesa destacar nuevamente que en la sentencia de instancia que había f~ado los hechos no quedaba en absoluto claro -juzgada la cuestión por la transcripción de la sentencia de la Corteque la madre hubiera omitido la acción mandada (¿cuál?), representándose la posibilidad de la muerte de su hijo y representándose que ella pudiera evitarla, ni que, por lo demás, haya estado en condiciones de impedir realmente el resultado. De las extensas partes de la sentencia de la Cámara transcripta por la Corte surgen afirmaciones apodícticas de que la madre tenía la "capacidad . de evitaci6n", pero no se describe cuál era la acción realmente posible que no fue realizada. Este es un requisito específico de la validez de la acusación y de la condena por un delito de omisión. No

22 Esto es lo que pnsn por alto en!.re nosot.ros Silvestroni (lug. cit., supra. nota 2), en un trabnjo pOr lo demás bien eserito, c:uandosupone que laomisi6n.imprllden.

te permitiría una suosllnción directa en el arto 84, pero no la omisión dolosa en el art. 79.

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Maree/DA Sancinetti

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basta con que se diga "no hizo nada", sino que hay que explicar qué se podría ha.ber hecho en concreto de modo efectivo, para cumplir con la exigencia legal-procesal de identificar en forma clara, concreta, circunstanciada y específica la conducta atribuida. Aunque no nos son conocidas las circunstancias reales del caso origen de esta sentencia, es bien probable que la madre no haya tenido ninguna capacidad de evitación real. Esta capacidad de evitación es elemento del tipo tanto del delito impropio de omisión doloso Carts. 79-80, Cód. Pena]), como del delito de abandono con resultado de muerte Carts. 106-107, Cód. Penal), mientras que el defecto de dolo afectaría sólo a la subsunción del hecho como homicidio. En lo que concierne a las figuras de homicidio y al defecto de capacidad de evitación, de todos modos, en estos casos sí sería posible -suponiendo que estuviera claro el dolo como representación del resultado-aplicar al comportamiento omisivo de quien presencia la conducta activa de otro "de matar" a aquel a quíen se está obligado a proteger (posición de garante), los arts. 45 y 46 del Cód. Penal "por omisión". En caso de imposibilidad de evitación, el arto 45 no es aplicable, porque una cooperación omisiva necesaria sólo podría ser aquella que, sí se hubiera realizado la acción mandada, no habría podido ser cometido el hecho en absoluto. Ya se ha visto que así como el policía que no hace nada por evitar un robo que puede frustrar efectivamente se comporta como cooperador, así también el garante que deja que otra persona afecte el bien a su cuidado presta una ayuda omisiva. Si este cooperador omisivo no puede lograr la evitación, pero sí dificultarla, cabría considerar su omisión de estorbar al ejecutor como cooperación omisiva, en el sentido del arto 46 del Cód. Penal (una ayuda sin la cual el hecho puede sel' cometido de todos modos)23.

23 Cuando la Corte provincial dice que la cooperación requiere "un elemento subjetivo del tipo extensivo" no acierta en absoluto. Con esose aludC!, probablemente, a un "acuerdo de voluntades", que noas exigencia de lá participación. El que pone un taladro ~n el bolso del ladrón que nosabe nada de este aporte, pero que luego usa el taladro que encuent.ra con sorpresa, es un cooperador en el robo, a pesar de que no haya habido ningún "concierto de voluntades",

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Una cuestión distinta es la de cómo deben ser calificados los actos de cooperación omisiva por parte de un garante calificado (intraneus) ante el hecho que comete un no calificado (extraneus): ¿cooperación en un parricidio, en un h~nicidio simple o lisa y llanamente autor por omisión? Las explicaciones modernas, bajo la expresión "competencia por institución" ven en el intraneus, en estos casos, siempre un autor que se vincula directamente con el tipo penal y no a través del ilícito del ejecutor. Según esto, dicho brevemente: el garante es autor 21 . Pero aquí queda en la penumbra la cuestión de CÓmo responde un intraneus (ej., madre) que presencia el acto del extraneus (ej., concubina), cuando el primero a lo suma sólo habría podido dificultar el hecho, pero no evitarlo. En las particularidades, por ello, todo esto está aún por esclarecer. El caso siguiente, en efecto, pone en el primer plano esta cuestión, puesto que se trata de un famoso caso en que la amante de un hombre casado mata alaesposade éste, mientras él pennanece inactivo pudiendo impedir el hecho: la capacidad de evitación y el dolo eran allí evidentes. 314

El marido no actúa. Emilio R, de algo más de 20 años, se habíacasado en 1960 con unaseüoradeunos40 años, MaríaElenaB., que tenía una posición económica muy holgada. Prácticamente de modo sim ultáneo, Emilio inició una relación con Elda B., médica obstetra. Emilio se hace pasar por médico ante ella, así como también por soltero o divorciado, con lo que le promete matrimonio. Emilio y Elda tienen relaciones íntimas y pasan a ser amantes. Descubierto el carácter de casado de Emilio, comienza a gestarse una situación que desencadenaría en el homicidio de su esposa. Tras un ineidente en el consultorio de Elda entre ésta y María Elen a, la esposa de Emilio, am bas mujeres se hacen amenazas de

24 La·idea de "compet811cia por organización" vs. "competencia pOI' instituciQn" proviene de Jakobs y es rela Hvametne correspondiente a la distinción de Roxin entre "dolitos de dominio" y "deli tos de infracción de deber". Una explicación acabada de esta problemática, relacionando autoría y particípación con la dogmát.íca del delito de omisión, en Sánché'.1JVera GómeztrreIles, Delito de infracci6n de deber y participación delictiua, Marcial Pons, Madrid, 2002.

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i'vlarceloA, Sancinetti ..... ,.,._...

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muerte. Emilio le propone a su amante la muerte de su propia esposa, reiterándole su promesa matrimonial para después del hecho, promesa que vierte por escrito. Conforme a un plan originarío que luego se deja de lado o se modifica, entre Emilio y Elda diseñan un estilete cuya fabricación encargan a un tercero, a quien le dan instrucciones sobre cómo hacerlo. Esperaban, al parecer, que el estilete fuese la herramienta para cometer el homicidio, de modo tal que pareciera el resultado de un aborto practicado en algún consultorio, El hecho finalmente cometido se apartó de los intentos de planeamiento y habría sido ejecutado por la amante de Emilio R, Elda B., en las siguientes circunstancias, Durante la tarde del día del hecho, ambos amantes habían tenido unas cuatro conversaciones telefónicas. A los llamados de Emilio, su amante habría contestado alguna vez: "Sí, voy a ir, ahora estoy atendiendo gente"; "sí, bueno, dejame tranquila, que estoy trabajando, sí, voy él ir más tarde". El tribunal dejllicio (Cámara del Crimen de la Capital, procedimiento escrito) tuvo por no esclarecida la cuestión de si había sido renovado un pacto criminal o no; entendió que eran posibles varias hipótesis al respecto, que planearan simular una "legitima defensa", en realidad "provocada", una conversación en común, los tres juntos, y otras hipótesis más que fueron consideradas no probadas. Pero se tuvo por cierto que el día del hecho, cerca de la medianoche, la amante de Emilio viajó a la Capital Federal desde Ituzaingó, para apersonarse en el domicilio del matrimonio R; que allí tocó el timbre una primera vez, saliendo alllbos cónyuges, sin ver a nadie, en razón de que Elda B. se ocultó; que posteriormente habría sonado el timbre una segunda vez, saliendo Emilio y conversando con la amante, a la que le habría dicho que se fuera; que posteriormente sonó el timbre una tercera vez, llamado que Emilio dejó que akmdiera su mujer, sabiendo que quien llamaba a la pur.:rta eri11a amante, decidida a matar a sangTe fría a su esposa; que la nllijer de R atendió efectivamente la puerta y que B. la mató. En otras partes del fallo ([ue se transcribe enseguida, parece que hubi"m.1 babido sólo dos llamarlos, pero que, en todo caso, en el f'.egul1rlo, R hribría dejado que su esposa fuera a caer en manos de n.o, que 1:.[ m~:1t6, En un renombrado fallo de la Cámara del Crimen de Lt Capital, de 1966, dictado

sobre la base del voto del juez Frías Caballero, el tribunal aplicó la doctrina del delito impropio de omisión, y condenó en consecuencia a Elda B. como autora de homicidio simple (art. 79, Cód. Penal) y aEmílio R como autor de uxoricidio por omisión (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), en razón de que, hal1'rtndose él en posición de garante por su actuar precedente y su condición de cónyuge, había dejado que su mujer se expusiera como víctima de la amante decidida al homicidio, siendo que habría podido evitar el hecho por completo 25 . CÁMARA DEL CRIMEN DE LACAPITAL

"Buenos Aires, 19 de abril de 1966,

"El Dr. Frías Caballero dijo: "Frente a estas situaciones puramente conjeturales no hay otra vía para juzgar a los acusados que la del art. 13, C. Pr. Cr. Esto no supone, sin embargo, la impunidad para ninguno de ellos, si bien por de pronto ha de advertirse que el beneficio de la duda no permite afirmar que durante la comisión del hecho haya subsistido el vínculo espiritual propio del obrar en común, sin el cual no es posible Ilinguna especie de participación criminal. Acsta altura del fatigoso análisis -por el cual pido excusas al tribunal- voy a la calificación de la con· ducta de R., ateniéndome únicamente a lo probado, y advirtiendo en cuanto a la B, ---de quien me ocuparé después-que no media a su favor la justificante de legitima defensa. Teniendo, pues, como exacta la hipótesis más favorable, pienso que R. es responsable como autor del homicidio (aunque comenzara siendo instigador). Juzgo, en efecto, que habiendo hecho por su parte todo cuanto hizo, y sabiendo lodo cuanto sabia, aun suponiendo que ni planeó ni provocó el hecho tal como fue ejecutado, le incumbía el deber jurídico inexcusable de impedirlo, puesto que no sólo lo previó como de probable e inmediata ejecución, sino que pudo materialmente evitarlo en forma eficaz. Su comportamiento anterior, e incluso el observado el día de su consumación, importan una conducta precedente que funda esa responsa-

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Cám, Crim:yCorr., causa "mal, Emilio y otra", sent. del19/4/1966,elDial-

AA17C3,

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bilidad. Se ha dicho ya que frente al asedio pasional de Su amante él indicó como única solución el crimen y la enraizó profundamente en su alma, proclive a cualquier violencia. "Él conocía perfectamente la personalidad audaz, nerviosa, impulsiva, violenta y agresiva de ella, Está probado en autos, especialmente por lo que dice el testigo de f. 274 -a quien golpeó con un martillo-; la nota de la directora del asilo de f. 277; el informe de f. 297, La pro c pia B, dice ser "persona impulsiva y de reacciones irrefrenables», añadiendo que su amante sabía que a través de la sostenida tensión dramática en qué vivía "había llegado al límite absoluto de sus fuerzas morales y espirituales y que 'estaba propensa a desencadenar un drama, de cualquier modo que fuese', con tal de que se resolviese la situación ... También sabía que la B. tenía un arma de fuego y sabía que ambas mujeres se habfan hecho objeto de reiteradas amenazas de muerte. Sabía, en fin, que en los planes delictivos incumbía a la B. preponderante actuación: debía introducir el estilete mOltífero en el cuerpo de su mujer para desangrarla (lo que debió darle plena con" ciencia de su capacidad delictiva), Conocía, por último, el estado de excitación nerviosa que padecía aquélla el día del hecho (referido por la Nievas) como lo dice explícitamente a f. 72, Pero más todavía R. dijo a f. 17 que Elda le hizo saber 2 días antes su propósito de terminar "definitivamente el asunto, 'eliminando a su esposa e hijita'» y que al dfa siguiente le anunció que ello ocurriría el miércoles (día del homicidio) a la misma hora, Todo esto sabe R. y, sin embargo, ¿qué hace frente al desarrollo de los acontecimientos y cómo intenta alegar su inocencia? Por de pronto permanece inexplicablemente el día entero en su domicilio y pasa la tarde llamando con machacona insistencia a la B, y pidiendo a su mujer que volviese 8 su casa. Cuando por fin acude la amante a su propio domicilio y toca audazmente el timbre, dice que la echa (incomprensible conducta por lo contradictoria o por lo maliciosa). Hecho esto, lo menos que hubiese procurado una persona medianamente prudente era advertir a su mujer. Muy lejos de ello, al volver donde estaba le asegura que en la calle no hay nadie, (fotografia de la reconstrucción fs. 208 y 222 vta.). Hasta aquí, sin embargo, quizá podría excusarse su conducta de alguna manera, Pero se produce el segundo llamado, y a!)te esta realidad preanunciador8 de cualquier catástrofe debió evitar por todos los medios el encuentro de ambas mt(jeres, )I.

"Nada hace, sin embargo, adoptando por el contrario una áctitud pasiva -que habría sobrados motivos para juzgar como calculadaarrojándolas deese modo a la una contra la otra. Su explicación de este comportamiento no sólo es falaz -lo desmiente el testimonio de su

145 sirvienta af.136-, sino inadmisible por lo pueril. Con el propósito de exculparse atribuye al episodio final un carácter fulminante, casi instantáneo, en modo alguno admisible a la luz de la lógica más elemental, porrápido que se hubiese producido el desenlace. Según pretende ([s. 17 vta. y 72) 8scuchó el timbre flor segunda vez cuando estaba en la escalera (a4 ó 5 escalones) «y percibió un ruido como de silla al ser desplazada por una persona ... ». Ante ello permaneció imnóvil .A ó 5 segundos», escuchando «casi simultáneamente con el ruido de la sHla el disparo de un arma de fuego», Cuando reaccionó ya su mujer estaba muerta y había desaparecido la homicida, Todo esto es sencillamente absurdo, Es inconcebible que el prevenido no tuviera tiempo suficiente para encarar él la situación e impedir lo ocurrido. Cualquier persona -especialmente si es unjoven de 29 años- habría sentido que en ese instante le nacían alas en los pies. Pero R. permanece quieto al oír el timbre y continúa así durante todo el tiempo, aunque breve, en que se'consuma el hecho, "Afirmo que pudo ydebió obrarde otra manera, La exigencia es no sólo moral, sino jurídica. "No es necesario extenderse aquí sobre los conocidos requisitos propios de los delitos de comisión por omisión. Sabido es que el homicidio puede perpetrarse por aCCÍón positiva o por omisión, siempre que en este último caso subsista -con respecto al omiten te- el deber jurídico de actuar positivamente para Bvitar el resultado. Este deberjurídico puede emerger (como en el caso de autos) de la sostenida conducta precedente del autor que le exigía un comportamiento activo para precaver el inminente riesgo por él creado, Pero no es esto solo, esta exigibilidad deriva contemporáneamente del vínculo familiar que le unía a la víctima, de la obligación inexcusable de proteger a su mujer legítima frente al peligro grave evidente e illminenteen que estaba colocada. Para el dolo es suficiente con el eventual: R. sabía que su amante estaba dispuesta a hacer cualquier cosa (aseguró que ella le dijo que ese día la matalia)y él lo admitió con indiferencia, quizá con calculada malicia. Consecuentemente, al nocumplirconsu obligación de interVenir, previendo y aceptando las más extremas consecuencias, es autor por omisión del homicidio desu mujer(urt. 80, ine.1, Cód, Pena)), debiendo arladirse que, dadasu inmediata conducta anterior al hecho, es muy probabl e que éste habría quedado impune a no mediar 1as referencias que a la policía brindó el hermano de la víctima, "En cuanto a la amante, también pienso que es responsable, aunque .con independencia de la responsabilidad del marido. Desde luego su personalídad, los antecedentes del hecho y la totalidad de las referidas circunstancias -sobre todo las contradicciones y falsedades en

... Maree/oA. Sancinetti que incurre- justifican la divisibilidad de su confesión (art. 318, in fine, CPrCr). Yendo, sin embargo, más allá de este fundamento forma! (especialmente para el efectivo secuestro del trozo de madera) pienso que hay motivos sustanciales para no admitir en su favor la defensa legítima o putativa, ni el exceso alegados por su defensor. "Sin discutir la agresión ni el segundo requisito (letra. b) del art. 34, lnc. 6, CP, no tengo dudas de que se halla ausente el tercero, como lo sostiene el sentenciante. Trasladarse llevando consigo una pistola, hasta BuenosAires, y tocar a medianoche el timbre de la casa conyugal del amante, donde éste se encuentra con su m~er, es provocación. E insistir después de ello, luego de lo ocurrido, agrava el gesto temera110. No se trata de un llamado común, sino del de la amante sobradamente conocida por la mujer legítima; personajes, ambos, vinculados por densa trama pasional entretejida delos más tortuosos antecedentes, entre quienes ha mediado toda especie de amenazas mori:ales. Provocación, pues, provocación temeraria y «suficiente»; suficiente para que la dueña de casa encarara a la insólita visitante procurándose un instrumento defensivo cualquiera, aunque sólo fuese como precaución elemental. No se cumplen en la especie las exigencias lega-. les de la defensa legítima. Mas como pudiera juzgarse procedente la calificación de exceso en la causa, he de seflalal' otros motivos que fundan el rechazo tanto de la justificante como de la atenuación (art. 35). He admitido en beneficio de la procesada (art. 13, CPrCr) que el hecho no puede juzgarse cometido corno una obra, en común (en participación). Ateniéndome a lo probado, he aceptado que la B. actuó por su cuenta, con independencia de R y los planes anteriores. La forma en que esto ocurrió, sin embargo, conduce al homicidio doloso simple. Engaftada por su amante, exasperada, es admisible que la B. llegó eSe día a lo que llama el "límite de la resistencia». Llamada imperiosamente paré! durante toda la tarde quién sabe para qué, es en definitiva rechazada por su amante o por él mantenida en nerviosa e intolerable expectativa. Así las cosas se resolvió a actuar «ele cualquier modo» y por su cuenta, según sus propias palabras corroboradas presuncionalmente. Ningún otro sentido posible tiene el que después del primer llamado volviese a insistir a los pocos minutos y opri, miera nuevamente el timbre de la casa, En manera alguna puede admitirse que de eso modo se proponfa:""',después de todo lo ocurrido-concretar la pretendida entrevista entre los tres. Bien se ha dicho que pudo intentar esto pacíficamente antes, cuando marido y mujer salieronjuntos por primera vez a la calle. No lo hizo, sin embargo, y, por el contrario, se ocultó a la vista de ambos, Cuando vüelve a llamar --sin necesidad razonable alguna que lo explique- está, pues, deci-'

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dida a cualquier cosa, incluso a matar (cosa no difícil, por lo demás, en quien ya de antiguo estaba complicada en macabros proyectos para hacerlo). Sale asíla víctima a la calle, y cuando ésta la encara e insulta, la B. se apresura a extraer el arma con la que hace fuego inmediatamente. En el trascurso del breve episCldio la procesada aprovecha la situación creada o provocada. Através del pretexto de defensa actúa sin auténtico «ánimo defensivo» y sí, en cambio, con pleno dolo homicida. Su acción, independiente de la de R., cae en el homicidio simple (art. 79) sin que le alcance la calificacióndcl tipo agravado (no es aplicable la última parte del arto 48, CP). "Con estas reservas y calificaciones postulo la confirmación del fallo, proponiendo reducir la pena impuesta a Elda B. (cons. 6° y arts. 40 y 41, CP) a la de 14 años de prisión, accesorias y costas. Tengo en cuenta para ello los antecedentes del hecho, su peculiar personalidad y edad de la misma, así como su carencia de condenas anteriores y elligamen sentimental que la unía a R, quien ejerció sobre ella indudable dominio (art. 41, CP). "Tal mi voto. "Los cloctoresRassó, MunillaLacasa, Millón y Negri se adhirieron al voto precedente. "Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, se resuelve confirmar, con costas, la sentencia apelada en cuanto por el punto resolutivo 1o condena a Elda Elena B., con la salvedad que lo es por ser autora del delito de homicidio simple (art. 79, CP) y se reforma, asimismo, en orden al monto de la pena impuesta que se fija en 14 años de plisión, accesorias de ley y costas; confirmarla, con costas, en cuanto por el punto 2° condena a Emilio R. a la pena de prisión perpetua, accesorias de ley y costas, y con la salvedad que lo es por ser autor del delito de homicidio calificado por el vínculo matrimonial (art. 80, jne. 1, CP).

"Jorge Frias Caballero - Mario Rass6-Raúl MunillaLacasa-Al· berto S. Millán-JulioA Negri."

Anotación En apariencia, este caso tiene una estructura similar a la ~,el anterior, en el que la madre permanecía inactiva ante la aCClOn violenta del concubino sobre sus hijos. En la situación a tratar ahora, el marido permanece inactivo ante el homicidio que su amante comete contra su esposa.

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Pero los casos se diferencian en circunstancias relevantes. En el de Emilio R. era por demás evidente que él tenía capacidad completa de evitación y que tenía plena consciencia de la probabilidad de un homicidio. En el de la madre que dejaba actuar al concubina, no había por qué pensar que ella se hubiera representado una muerte (y, entonces, no sería factible aplicar las figuras de homicidio, ni como autora, ni como partícipe), ni por qué partir del presupuesto de que pudiera evitar los resultados, lo cual es obstáculo no s610 para las figuras de homicidio, sino también para la aplicación del abandono de personas seguido de muerte, Alo sumo, pues, se podía tener porrealizado el tipo de abandono simple, del art, 106, primer párrafo, con la agravante del art, 107 del Cód, Penal. Pero cuando todos los elementos estén claros: a) situaci6n generadora del deber de obrar; b) no realización de la acción mandada; e) posibilidad fisica real de realizar la acci6n; d) posición de garante; e) resultado; j) probabílídad lindante en la certeza de que si se hubiera realizado la acción mandada se habría evitado el resultado (;:;; nexo causal hipotético), '.' estará dado todo lo que hace falta para imputar la realización de un tipo de comisión a una omisión (consumada), Tallo que ocurrió en el caso resuelto en el voto de Frías Caballero, hace casi 40 años, 315

¡Qué lío! En agosto de 1939, un obrero, Francisco Donato, había sufrido en su trabajo un accidente grave, como consecuencia de lo cual fue derivado a una clínica de propiedad del dador De Lío, médico, a la que el paciente había llegado por intermedio de la compañía de seguros vinculada a la firma empleadora, En dichaclínica, Donato fue operado, tras lo cual permaneció internado durante tres meses, . Posteriormente, Donato se presentó como quei'ellante ante la . justicia correccional, por el delito del que decía haber sido víctima

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en aquel accidente --presumiblemente, un hecho de lesiones cul-· posas (art. 94, Cód, Penal)-, Pero, como resultado de este procedimiento, resultó en definitiva procesado el médico De Lío, en razón de que, habiendo atendido al pacien~e y siendo un profesional del arte de curar, no había denunciado el delito ante las autoridades para su investigación y persecución penal. Eljuez de primera instancia que tuvo a su cargo esta investigación dictó prisión preventiva contra el médico, por considerar que se trataba "de un delito formal" -lo que en laépoca significaba "sin necesidad de un resultado material"- y decretó un embar~o por $ 2,000, librando también orden de captura del imputad0 2 ,La decisión fue recu1'l'ida ante la Cámara del Crimen, que revocó la resolución, sobreseyendo al médico, El tribunal de alzada dijo lo siguiente (acentuación original de la época) 27: CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL

"Buenos Aires, 30 d(~ mayo de 1941. "Que el procesado, en su declaración indagatoria, no niega, como se consigna en la resolución recurrida, su conocimiento de las lesiones sufridas por el referido Donato, sino que afirma en ella, únicamente, haber ignorado la forma en que el hecho se hablia producido, según se desprende de los siguientestél'minos en que se expresa: «Que dicho obrero fué atendido de la manera que informan los antecedentes que constan en las carpetas agregadas y el dicente recién se entera en este acto [del que el mencionado Donato se ha lesionado, según diee eIlla forma que expresa en su denuncia., hecho que hasta el presente ha desconocido». "La razón que invoca el prevenido para no haber hecho conocer a la autoridad respectiva -Juez competente, Ministerio fiscal o funcionarios policiales-la presencia del lesionado, es la de que nunca dudóde quenose tratara de un accidente enque hubiera mediado acción delictuosa alguna, raz6n o excusa que no está desvirtuada porningu-

Pill'il la decisión de mériLo de 1." instancia, véuseLL, 23-783, Causa "De Lío", .30/5/1\)41. publ. en: "Fallos, e.c.c,", t. 5, p. 181y la referencia de la nota un [m·ior. 26

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De los elementos expuestos en la anotación al caso anterior, propios de un delito impropio de omisión, valen aquí las condiciones a, b, e y d. El médico De Lío estaba ante una situación que generaba el deber de actuar, no había realizado la acción mandada (denunciar el hecho), tenía la capacidad lísica-real de efectual' la denuncia y revestía la posición de garante propia de aquella situación (en casos de delitos de omisión descriptos específicamente con posición de garante, ésta co-define la situación generadora del deber de obrar). Con ello, el tipo objetivo del delito respectivo estaba completo. Entrando en el análisis del tipo subjetivo, ciertamente, el médico estaba afectado por un error de tipo, al desconocer que las lesiones sufridas por el paciente habían sido causadas por un hecho punible, en lugar de por un accidente de trabajo puro y simple, tal como él había supuesto. El tribunal parece entrar en el análisis de si ese error era razonable o no. Este análisis sólo es pertinente para persuadirse de si el error existió como tal; pero, tal como dice el fallo en la parte final, la cuestión de si el error es "imputable" no afecta la exclusión del dolo, que queda intacta, y, si restaba una imprudencia, en el caso concreto conducía de todos modos a la impunidad, por faltar el tipo imprudente respectivo.

na constancia fehaciente y que por el contrario se hace entenlInente verosímil porque aparece corroboruday apoyada pur la circunstancia bien sugestiva de que el herido fué remitido a la clínica por intennedio de la Compañía de Seguros La Comercial de Rosario, lo cual debía hacer suponer con todo fundamento de que se trataba de un simple accidente de trabajo exento de cualquier carácter delictuoso.

"Siendo ello así, resulta indudable que el dóctoJ' L, al silenciar a las autoridades la asistencia prestadáallesionado -cualquiera que hubiera sido la entidad del hecho originario -- ha obrado sin dolo, elemento moral indispensable para la configuración del delito de encubrimiento, que no admite la forma culposa, "Nicholson- Yéra Ocampo -Beruti,"

Anotación

La decisión es correcta. El tipo penal es el que correspondía oríginariamente al art. 277, inc. 6, del Cód, Penal: "Será reprimido con prÍsión de quince días aJos años, el que, sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, alguno de los hechos siguientes: ... 6) Dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo". El deber de de· nunciar los delitos conocidos en el ejercicio de su profesión estaba impuesto a "los médicos, cirujanos y domós persona~ que profosan cualquier ramo del arte de curar", por el art. lG5 del viejo Código de Procedimir!ntos en Materia Penal. El antiguo art. 277, inc,,6, del Cód. Penal, tiene hoy su conelato en el art. 277, inc. 1, d, del Cód. Penal, mientras que el art. 165, CPMP, lo tiene en el art. 17'7, inc. 2, CPPN. delito respectivo es un delito de omisión para quienes tienen cierta posición de garante, pero ni requiere un resultado perceptible en el mundo exterior para su consumación (delito de omisión de "pura inactividad" [lo qU(,J en la sentencia de La instancia era referido bajo la expresión de "delito flmnal"J), nidebe serconsLruido a partir de un tipo de comisión, sino que está específicamente descripto como comportamiento ornisivo, equiparado al encubrimiento por comportamientos activos (ocultar los rastros del deIito, ayudar a burlar la acción de los funcionarios de persecución penal, etc. [cfr. los restantes supuestos del art. 277 del Cód, PenalD.

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B-Casos

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Guardabarreras. Héctor es guardabarreras de un puesto por donde pasan unos cuatro trenes por jornada y algunos pocos vehículos por la carretera que cruza la dirección de las barreras; éstas son de operación manuaL Cierto día concurre a su trabajo en fuerte estado de ebriedad. Durante esa mañana, no baja las barreras en un momento en que correspondía, de tal forma que un camión de frutas, cuyo conductor se habíaconfiado en las barroras altas y que vio venir el tren demasiado tarde, cruza el paso a nivel y es embestido por un convoy de pasajeros. A causa del golpe, 01 conductor muere instantáneamente. Su acompaüante, Carlos -que había sido despedido por el impacto-, queda grm:emente herido entre unos matorrales cercanos a un camino de herra, sin que nadie lo advierta. Ala media hora, un peatón encuen-

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tra a Carlos tendido, y, suponiéndolo muerto, sigue adelante. Minutos más tarde, un ciclista lo ve con vida; entiende que nadi(J, está obligado a socorrer a un pobre linyera y sigue su marcha. Durante la noche, Carlos muere desangrado como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente.

" Variante: Suponga que el guardabarreras, en lugar de no bajar las barreras cuando debía hacerlo, lo que hace incorrectamente es levantarlas cuando estaba por pasar el tren, en razón de que no había advertido que habían quedado bajas desde el paso de un tren anterior, ocurrido unos veinte minutos antes, yen su desatino, al ver venir el tren, quiso bajar las barreras cuando en realidad estaba girando la manija en sentido contrario, con las consecuencias ya narradas. 317

Negación de alimento. Una madre soltera acaba de dar a luz a un niño, en total secreto, en una casa apartada de la provincia de BuenosAires. Sus padres viven en el sur de Santa Cruz y nunca s~ e~teraron del embarazo. Ella debe regresar después a su prOVll1CIa y cree que no tolerará la actitud de rechazo de su pueblo. Antes de que transcurrieran 20 hs. de vida del niño, cuando éste clamaba por alimento, la madre -en cumplimiento de un plan concebido como posible durante el último mes del embarazo-, deja llorar al niño hasta su muerte por inanición, ocurrida unas horas después.

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El caso del médico .)' los dos pacientes. El doctor Hartmann ejerce la medicina en un consultorio propio, de dotación relativamente precaria, en un pueblo que se halla a unos I50,km del hospi tal má~ ~ercano de a!ta com plejiclad. En esas condiciones, sigue la eVOlUClOJ1 de un paCIente, de nombre Saldaño, aquien ha tratado correctamente hasta el momento, siguiendo su evolución y respetando la lex artis. Cierto día: se revela repentinamente una complicación física del enfermo que hace necesario su traslado urge~tea aquel hospital, a fin de darle la atención necesaria para.evItar la.muerte; al menos el médico parte de la base de que moste efectIvamente esta necesidad, lo que pOt' 10 demás también según un juicio ex post, se comprobaría como adecuado la

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verdadera situación. No hay un modo más rápido de conducir a Saldaño a aquel hospital, que llevarlo en un automóvil particular. No existe enlazona una ambulancia pública, pero sí dos o tres automóviles veloces, además del auto del propio médico. Varias personas, incluidos familiares del enfe'mo, se ofrecen a trasladarlo personal y velozmen te al hospital. Pero el médic.o decide llevar al enfermo personalmente, por si acaso, en el camino, fuera necesario brindarle alguna asistencia que aún estuviese a su alcance. Antes de salir, llama por teléfono al hospital al que se dirige, para dar cuenta de la urgencia que requiere el caso y requerir que fueran preparados los elementos necesarios para dar la más rápida atención, en caso de que el enfermo llegara efectivamente con vida. EI.médico parte con su enfermo hacia el hospital, a la mayor velocIdad que le permitía su pericia. Lo acompaña su enfermera Verónica, que no sabe conducir. A poco más de la tercera p~rte del camino, el médico y su enfermera ven que a unos quimento s metros más adelante, un automovilista acaba de atropellar a un niüo que queda al costado del camino sin atención. No han alcanzado a ver las circunstancias del hecho, ni las características del vehículo, cuyo conductor ha huido (tampoco se sabría de éste con posterioridad). Inmediatamente, Hartmann disminuye la velocidad y Verónica nota en él cierta actitud vacilante, entre detenerse para atender al niño y, al contrario, continuar la marcha sin parar. Al llegar adonde es tá el pequeño, el médico advierte que el niño se desangraría de modo irremediable si no se lo asiste en el acto. AHartmann le preocupa más, de todos modos, su propio paciente. En tales condiciones, la enfermera le reclama insistentemente que bajen del automóvil con todo lo necesario para aplicar un vendaje mínimo de las zonas más afectadas y suministrarle medicamentos que disminuyan la hemorragia, para 11ev?rlo luego con ell08 al hospital. Verónica no podría hacer esto por SI sola. Hartmann teme por la vida de Saldaíio, pero decide hacer tal como opina la enfermera. Estos auxilios insumen unos 40 minutos, sin computar la demora que produjo el disminuir la velocidad, detenerse, y recuperar luego el ritmo anterior a aquel accidente. 'Luego, Hartmann vuelve a conducir todo lo rápido que le permite su destreza. Al llegar al hospital, unos 45 minutos después, Saldaño ya morfa y nada podía hacerse por él, que ID uere en

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Casos de Derecho penal

pero resulta que el camino desconocido es tan cerrado que lo alcanza la noche. Duerme en un pequeño bosque. Ya sin alimentos y muy agotado, sigue la marcha a la maüana siguiente. A los 2 km. halla a un niño llorando, completamente perdido, de s610 10 años de edad. El niño le cuenta que sin qUtlrer se separó del vivac de los padres, quienes acampaban en alguna parte, y que luego caminó desorientado, sin encontrar más el camino para volver. El andinista decide llevarlo consigo, pero el niño ya no puede caminar. Durante un tiempo lleva al niño a cuestas, pero esto lo cansa sobremanera. Tras haber hecho unos 3 km, yen razón de que el andinista no quiere que lo sorprenda una segunda noche sin encontrar la verdadera picada, cuando ve que el niüo lo demora irremediablemente, aprovecha una ocasión en que éste está distraído y se aleja, con la esperanza de avisar a la autoridad cuando le sea posible. Unas horas después encuentra el camino, ya muy cansado, y llega a destino. Al dar noticia a la policía acerca de dónde se hallaba el menor, ésta sale al encuentro del niño, rectificando la búsqueda que se había hecho hasta ese momento; el niño es encontrado muerto, aparentemente por haber caído en un arroyo, desde unos 10 metros de altura.

breve lapso. El niño, en cambio, sobrevive, después de haber permanecido algunos días también en estado sumamente grave. Las peritaciones practicadas en el proceso determinan que Saldaño, de haber llegado al hospital entre 20 y 30 minutos antes, podría haber sido asistido con buenas posibilidades de sobrevivir. • Variante: Hartmann conduce solo y, cada vez que puede, controla si SaIdaño respira. Al momento de encontrar al niño accidentado, Hartmann decide seguir adelante a fin de intentar el salvamento de su paciente. Saldaño, sin embargo, aunque respiraba -con cierta dificultad-, había entrado en coma irreversible poco después de iniciado el viaje. Cuando HUl'tmann comprueba esto en el hospital, en el que muere Sal daño, vuelve adonde estaba el niño, que también había muerto. ¿Cómo deben ser resueltos ambos casos?

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Los tres prófugos. Tres prófugos que cumplían una prolonga319 da prisión atraviesan una zona selvática, cruzada de peligrosos pantanos, convencidos de que ese es el camino más apto para frustrar una eventual persecución. De pronto ven caer a una persona en una ciénaga. Al temer que pueda tratarse de un policía, los tres dudan de acudir y efectuar el salvamento. Tras un momento, A, el más joven, se decide claramente a prestar el auxilio necesario, posible para él sin riesgo personal. E, el mayor de los tres, también más corpulento, corre detrás de A para impedir el salvamento; pero, antes de llegar a intervenir, y de que el joven advirtiera el propósito de E, C, que también teme por las consecuencias del salvamento eventual, disuade aljoven de intentar el auxilio, ofreciéndole la mitad del dinero que lleva consigo. La suma es realmente ten tadora y el j oven acepta. El caído muere. ¿Cómo deben ser juzgadas las conductas deA, By C? 320

El niño perdido. Un andinista desciende del cerro Navidad (2000 m), en zona cercana a San Carlos de Dariloche, por un camino que no tiene picada. Él eligió bajar directamente a la laguna Navidad, rodeada de nieve y roca, y seguir luego hacia abajo Ha montaña traviesa" por los bosques, abriéndose camino a machetazos cuando ello era necesario. Él cree poder llegar con mayor razón, a aquél que efectúa esos peligrosos manejos «sabIendo" que el revólver está cargado --como apareciera en el caso cltadoporelaquo en susentencia ... ---. Como se dijo, en laoeasiónque

Casos ahora se contempla, el menor Se va había examinado momentos ano tes el aima, ésta se encontraba descargada y es con esa firme creen· cia que la empuña apenas una(s) hora(s) después [la publicación dice, literalmente: «una horas después ... ,,] para dar una broma a Michel. No siendo entonces constitutiva de delito ¡¡¡,t actitud, voto por la negativa, debiendo declararse de oficio las costas de ambas instancias",

E) Ejercicios a) ¿Cuál es la edad mínima para que proceda la responsabilidad penal?; ¿cuál era al momento del hecho?; ¿qué ocurriría si una variación en la edad límite de la responsabilidad penal variara durante el juzgamiento del menor?; ¿y después de la imposición de la pena "en suspenso"? b) ¿Era correcta la absol ución del menor? ¿N oinfringe ninguna regla de cuidado quien apunta con un arma de fuego a la cabeza de otra persona y dispara el gatillo, si se ha cerciorado de que el arma esté efec· tivamente descargada? Compare este análisis con el del caso "lorn· da", en que murió la víctima de apodo "Tesoro" (caso precedente). e) Si Ud. llegara a la conclusión de que hubo imprudencia, ¿cómo fol" mularía, en términos de un "imperativo", la norma de cuidado infringida por Rubén Sava? el) ¿Era la corta edad del menor una circunstancia que permitiera ser menos estricto con eljuicio sobre la violacíón al deber de cuidado?; ¿cómo se relaciona eso con la incipiente imputabilidad del menor? ¿Era su corta edad un factor que disminuyera el ilícito (si es que éste existía) o su culpabilidad? En concreto: ¿cómo se relaciona la aclara· ción de la sentencia de que el autor del hecho "recién [habíal traspuesto el umbral de la imputabilidad", con la afirmación de que "teníala certeza de que el arma que empuñaba .. , estaba descargada"? e) ¿Desgrava el hecho, remarcado en la sentencia absolutoria, de que el menor "no imaginlaraJ que en cierto momento, sin verlo él, su patrón había introducido la carga"? O bien: ¿"Descarta esa circunstancia", como dice el tribunal, "la imprudencia"? ¿Es correcta la conclusión extraída por comparación con un caso en que actuara un sujeto adulto, tal como dice el tribunal, en el sentido de que "a tina persona de más edad, en cambio, podría atribuirse la imprudencia"? f; ¿Cómo debería analizarse la conducta del patrón Licovsky?; ¿era correcto que declarara como testigo?; ¿beneficiaría a Licovsky, al efectuar ese análisis, el hecho de que su empleado fheseun niño de quince años o sería más conveniente para él que el niño fuera algo mayor?

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g) Tras efectuar el ejercicio precedente, compare la conducta de Li-

covsky, en esta causa, con lade Zapata, del caso "Iorfida", en que murió el diariero "Tesoro". ¿Sería más reprochable el comportamiento de Zapata o el de Licovsky? h) ¿Compare el resultado producido en el caso anterior ("Iorfida") con el que se dio en esta causa ("Sava")?; ¿produce la diferencia de resultados una diferencia en el grado de reprobabilidad de cada comportamiento?

i) ¿Puede ser aplicada actualmente una pena de multa en suspenso,

tal como había hecho el juez de primera instancia en la causa "Seva"?; ¿podía ser hecho así según la ley vigente al momento de esa sentencia?; si la condicionalidad de la ejecución de una pena fuera posible según la ley vigente al momento del hecho, pero ya no conforme a la ley vigente al momento de la sentencia, ¿podría suspenderse la pena debería ser ésta de cumplimiento efectivo?

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El peón del mecánico 29, El 30/8/1952, en horas de la tarde, el

mecánico Osear H. D'Andrea se hallaba reparando un automóvil particular, labor que realizaba en el centro de la calzada de la calle Gaboto al 900 de la ciudad de Buenos Aires, donde quedaba su domicilio. Con él colaboraba su empleado Luis Di Yorio. En un momento dado, D'Andrea pidió a Di Yorio que pusiera el motor en marcha, con su botón de arranque, a fin de regular el carburador que estaba fallando, lo que Di Yorio cumplió, Al darle éste arranque al automóvil, el vehículo arrancó imprevistamente, en razón .de que se hallaba en velocidad, acaso porque Di Yorio -que a pesar de su calidad de mecánico no era experto en el manejo de automóviles- tocó el acelerador, saliendo el auto por la cane Gaboto. Mientras esto sucedía, unos menores, Arnadeo y Ángel, se hallabanjugando sobre la calzada; algo asustados, no atinaron a subir a la acera, sino que corrieron hacia el centro de la calzada. Entre-

29 Véase los anteced~ntes del caso, "Luis Dí YorlO", sentencie. de 1." instancia del jllez H~ctol" Sturla, del 28/l1l1952 y de la Cámara Nacional en lo Ponal, del 13/2/1953 (jueces: Antonio L. Berutti, Horacio V~.ra Ocampo j Raúl Muhilla Lacasal, en LL, .69-627 ss. El caso flle seleccionado, como trabajo práctiGO, por M. Laila Sanes, en un curso a cargo de In profesora adjunta interina Mabe"l Y. Colalongo (1994)

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tanto, Di Yorio, a pesar de no saber conducir, trató de e~quivarlo.s, moviendo el volante, con tal suerte que al doblar el vehIculo hac~a Aristóbulo del Valle, los niños fueron embestidos por el automóvIl, en la intersección de las calles, a unos 10 metros del lugar en que se hallaba el auto originariamente. D'Andrea había sido des~edi­ do por el coche con el primer impulso y ~nseguida: al v~;: la Sltu~­ ción en que se hallaba Di Yodo, fue cor~endo e~ dIrecclO~ al vehIculo, cuya marcha logró detener. Los mños sufr;eron leslO~es. Di Yodo resultó procesado. D'Andrea declaro como testIgo qu,c él no le habia pedido a Di Yorio que "pusiera en marcha el automovil", sino que apretara solamente el "bot~n de arranque". Remarcaba, pues, que había querido que se pUSIera en marcha el n:otor, no el automóvil, "ignorando que el .mis~o estab~ en veloc.lda~, pues tenía conocimiento [de] que DI Y~~'lO no sabIa conduel:;.;, . En su declaración, el imputado ~nte~dlO que el hech?, se debla a causa fortuita por falta de expenenCla en la conducclOn del rodado y el estado de nerviosidad en que se encontraba". A) La condena por lesiones culposas en la sentencia de primera insta.ncia Eljuez de primera instancia, Héctor Sturla, condenó a Di Yorio por el delito de lesiones culposas (art. 94, Cód. Penal), a la p~n~ de $ 20? de multayun año deil1habilitación especial, cuyo cumph~l1l~nto deJO en suspenso. Los fundamentos de la decisión fueron los slgUlentes: "2°) Que las explicaciones del prevenido ... no lo justifican leg~lmen­ te.! 3°) ... tampoco puede seriamente imputar el hecho a, la Clrcunstaneia de que los menores se encontraba.n en la .ca~le, aSl como.tampoco al haberse asustado los mismos por la p:oxlm~d.ad del vehl.culo. La impericia ha sido la causa determmante, llnperlCla tan l:namfiosta que el prevenido no supo o no atinó a frenar ~l coc~e, deble~.do hacerlo D'Andrea .. ./4 0) Tengamos presente la lmsma lmputac:on que 1(1 formula su compaiíero de trabajo Osear H. D'Andrea, testIgo presencial, al presumir lógicamente que el preven~do no s~lo p~so el motor en funcionamiento sino también, dada su lllexpenen~la, tocó. el acelerador saliendo el vohículo./5°) Que con respecto a la lmpenCJ~, Soler, Derecho penal, t. 3, p.102, expresa que: «!la se trata de repmm.r la incapacidad genérica del autor, sino del hecho de h~ber cmpre~dl­ do una acción para la cual el sujeto se sabía incapaz (¡mpr.udencla) o ·se debía saber incapaz (negligencia) de acuerdo con las Clrcunslan. cías concretas".! 6°) No es posible aceptar la tesis d" la defensa de la

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presunta responsabilidad indirecta de D'Andrea, por cuanto en momento alguno le indicó poner en marcha el automóviL .. Por lo precedentemente expuesto y paresa circunstancia eljuzgado 110 sometió a proceso a D'Andrea como partícipe en este delito culposo".

do de Dí Yorio el que le haced encargo y Ud. ya ha respondido al me- . nos a alguna de las tres consultas anteriores; ¿podría hacerse cargo de la consulta? f> Represéntese ahora la hipótesis de que nadie lo ha consultado antes sobre este caso. Acude a Ud. el abogad!i>de la defensa y le encarga la redacción de un dictamen que exponga los mejores argumentos para Di Yorio ypara D'Andrea, porque los dos han sido llevados ajuicio y él representará a ambos conjuntamente. ¿Estaría Ud. inhibido de contestar la consulta?; ¿sería correcto que ese abogado represente a ambos acusados? g) Volviendo ahora al caso real, ¿era correcto que el juez de primera instancia condenara a Di Yorio a pena de inhabilitación especial? (Para contestar esta pregunta, presuponga que fuera correcto condenarlo por delito imprudente, como hizo eljuez, aunque Ud. coincidiera con la cámara en que Di Yodo no había sido responsable.) h) Tómese por presupuesto que D'Andrea fuese considerado ~espon­ sable yque esta cuestión fuera indiscutible, ¿debería ser castIgado él a pena de inhabilitación especial? í) ¿Fue correcto que, en el trámite de la causa, D'Andrea declarara como testigo?

B) La absolución de la cámara de apelaciones El tribunal de segunda instancia revocó la sentencia, absólviendo a Di Yorio. Sus fundamentos rezan así: "Que l~s elementos de información acumulados al proceso no permiten atrIbuir al acusado Luis Di Yorio la responsabilidad penal que el falJo en alzada le atribuye, si se atiende a que prestaba colaboración e~ el arreglo del automotor a Oscar H. D'Andrea, mecánico de profeslOny por orden del cualy bajo su dirección, realizó el acto que causó el hecho y cuyas consecuencias no pudo prever dada su total yabsoluta ignorancia de la condición en que se hallaba y de la más rudimentaria noción de la forma y requisitos exigidos por la técnica del mecanismo.! Que en tales condiciones y basándose precisamente en eso sus. descargos, no contradichos por prueba alguna, por aplicación de Jo dlspuesto en los arts. 2~) de la Constitución Nacional y 13 del Cód. de Proced. Crim., debe ser absuelto". C)

Ejercicios

a)

¿Cómo hubiera resuelto Ud. el caso?

b) ,Ud: es un conocido consultor de casos penales; raramente litiga, mas blen asesora asus colegas en cuestiones de encuaelramiento ju. 11?ico. El ~bogado de la querelI.a le encarga un dictamen que contenga los mejores argumentos para incriminar a Di Yorio, sin incriminar a D'Andrea, que es amigo personal de los damnificados. ¿Cómo lo redactaría? e) Tiempo después ele emitir su opinión según el ejercicio anterior, el

abogado de la querella le encarga un dictamen para incriminar a D'Andrea, sin incriminar a Di Yorio, pues le dice que había confundído cuál de los dos intervinientes era el amigo de los damnificados. ¿Cómo lo redactaría?; ¿podría Ud, cumplir ese encargo o realizaría, en caso de hacerlo, el tipo penal del arto 271 del Cód. Penal? d) Tiempo después la querella le encai'ga que reducte un dictamen Con los mejores fundamentos para incriminar tanto a Di Yorio como a D'Andrea, porque los damnificados ya no son amigos de ninguno de ambos. ¿Cómo lo redactaría?; ¿podría climplir el encargo? e) Antes de que la causa sea elevada ajuicio -presuponiendo la vigencia del Código Procesal de la Nación actual--, es ahora el aboga-

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La maniobra del ciclista 30, La Cámara 2. a de Apelación en lo Penal de la Provincia de 'l'ucumán había condenado, el 16/10/75, al señor Hidalgo Arispe, por homicidio culposo. Se trataba de la .muerte que había producido Hidalgo Arispe, conductor de un camión, al embestir a un ciclista que había hecho una n;aniobra so 1'presiva. Las circunstancias de hecho no están deSCrIptas con claridad en el fallo de casación, pero al menos un aspecto relevante queda aclarado por la transcripción de una parte de la sentencia del tribunal de juicio. Yes lo siguiente: "Su decisión de virar inesperadamente la bicicleta que montaba -dijo el tribunal, respec-

30 Véase los antecedentes del caso, "Máximo HidalgoAJ:ispe", s.en te oci a d~ c~· sación de la Corte Suprema de J.usticiade Tucumán del 21/7/19:6 (juece,s~ Juho~. NorfisArgañaraz, Santiago Gallo eninzo, MiguelA. Jatip, HoraelO L. Po:ma ~ R~u 1 J.. Cornejo), en JA, 1976·IV·347 ss. El caso fue seleccionado, como t~'abaJ? practl:o, P9r M. Karina Casanova, en un curso a cargo del profesor adjunto mtenno Damel Morio (1994).

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to del ciclista- sin darle tiempo al conductor del camión para que evitara la embestida, adquiere la magnitud de un verdadero caso fortuito que descarta toda previsibilidad en la prod ucción del hecho, de forma tal que sería inadmisible ... que por la súbita y unilateral determinación del afectado al cambiar su rumbo se pretenda exigir a la otra parte que adivinara tales intenciones en forma absoluta ... ". A) Doctrina del ttibunal de casación a) Acetca de si se trataba de una "cuestión de hecho" o "de derecho". La Corte Suprema de Justicia de Tucumán, al entender del recurso de casación interpuesto por la defensa de Hidalgo Arispe, que argumentaba que no se podía "atribuir una omisión culpable a su defendido desde que no pudo prever la posibilidad del daño y, por ende, no tenía el deber de proceder con cuidado", se hallaba ante todo frente al problema de si se le estaba planteando una cuestión de hecho ajena al recurso de casación ("no pudo prever la posibilidad del daño") ouna cuestión de interpretación del alcance del deber ("no tenía el deber de proceder con cuidado"), El tribunal resolvió en favor de lasegunda alternativa: "Aunque plima facie pareciera que lo que se pretende es una nueva valoración de la conducta del procesado en el hecho acaecido, lo cierto es que si se profundiza el análisis de los agravios del recurrente se llega al convencimiento de que hay de por medio una cuestión de derecho, que es precisamente la que versa sobre la correcta aplicación en la sentencia de la norma del arto 84 Cp' vale decir si están dados o no los elementos constitutivos de la culpa penal determinantes de la condena". b) Acerca de si había imprudencia. El tribunal de juicio había concluido en que tanto el conductor del camión como el ciclista habían tenido responsabilidad en el episodio, y, en razón de que "la concurrencia de culpas" -a criterio del tribunal- "no modifica[baJ en absoluto la imputación penal culposa, porque ésta es personal y sólo exige que el autor haya obrado con culpa", había condenado al conductor del camión como autor de homicidio culposo, La Corte Suprema de Thcumán partió del presupuesto de que, a pesar de esta condena, el tribunal de juicio había sostenido que el Viraje del ciclista había'sido súbito e imposible de adivinar (ver el párrafo transcriptosupra, en la "situación de hecho"). Y, entonces, resol vió: "Si se li)stá en presencia de un verdadero caso fortuito en el cual el imputado no pudo prever la producción del hecho -confo~me se puntualiza-, es evidente que falta una condición imprescindible Para

Casos de Derecho l!.~_0:.~~. _____ "_" __ """ ____ "___ "___--,::=::: que se configure la culpa penal que motiva la condena, que es justamente la previsibilidad por pmte del agente de la ilícita consecuencia, para que surja la obligación de haberla evitado obrando con más diligencia y cautela. De acuerdo a la sentencia impugnada, el evento sería extraño al común acontecer, lo que ~eja toda posibilidad de que el homicidio juz,gado (habida cuenta de la valoración que en él se hace) sea el resultado de una conducta imprudente o negligente, violatoria de las normas de cordura, cuidado, sensatez y diligente atención al actuar configurativas de la culpa en materia penal". De allí que el tribun;l de casación terminara afirmando la siguiente doctrina general: "Si en la sentencia recurrida se afirma que se e~t~.en presencia de un verdadero caso fortuito que descarta toda poslblhdad en la producción del hecho, no se dan los requisitos de la culpa penal que tornan procedente la condena por el delito de homicidio por imprudencia previsto en el arto 84, C6d. Pena!)", E) Una concepción curiosa sobre la imprudencia Entre las transcripciones de ideas doctrinales citadas cliticamente por la Corte, se halla una doctrina tomada de un Código anotado, en el que se decía lo siguiente: "se responde por culpa siempre y c.~and? se haya dado nacimiento a una acción moral o físicament: ~ntlJu?dlCa, cuyo ulterior desarrollo produce un daño, sea éste preVlslble ounprevisible" (tomado de Mario Mallo, Código Penal anotado, t. n, p.145). Ejercicios ¿Estaba resol viendo la Corte tucumana una cuestión "de hecho" o "de derecho"? b) La relación de los hechos no es explícita acerca de cómo se dieron las circunstancias concretas, Procure redactar dos situaciones de hecho con mayor detalle de las circunstancias relevantes, manteniendo en amb~s el dato de que el ciclista, así y todo, hizo una maniobra imprevista: en una de ellas debe describir los hechos de tal modo que igualmente se pueda afirmar una conducta imprudente del cond~c­ tor del camióll; en la otra, cm cambio, de tal modo que la embestlda aparezca realmente como imprevisible. e) Procure formular una norma, como "imperativo", que pudiera prohibir la conducta respectiva de la primera hipótesis del ejercicio b, es decir, formule normativamente el "descuido" prohibido al autor en esa hipótesis construída por Ud. d) Explique si el procedimiento de identificar ~na norma, a se:- ~n­ . fringida por el comportamiento concretamente unprudente, faclhta C)

a)

",

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distinguir entre cuestiones "de hecho" y "de derecho" en los procesos en que se investiga la responsabilidad por imprudencia o no, e) ¿ ~ué opinión le m:~ece la afirmación de que se responde por culpa, sIempre que la aCClOn produzca un daño, sea éste previsible o imprevisible? (véase supra, sub B).

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"La nena me pidió el azdo,,31. El señor Pavón entregó las llaves de su automóvil, permitiéndole el uso) a su hija, de 15 años de edad, quien disponía de escasos conocimientos para conducir. La niña conducía efectivamente el automóvil, mientras que su padre, al parecer, ocupaba el asiento de acompaflante. Tras una maniob,ra que el tr~bunal calificó de "infeliz", sin descripción de mayores CIrcunstancIas, fue atropellada una mujer, que murió en el acto. A) La doctrina de la cámara ills tructol'ia Originariamente, eljuez de instrucción había sobreseído al padre de la meno.r, Pero la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y CorreccIOnal (Sala 4:) entendió que, en razón de que el padre había "entregado la conducción de su automóvil a Su hija menor, de 15 años, «cuyos pocos conocimientos en la materia le constaban» .. , debía responder "prima facie» por la muerte.,. resultante de la demostrada impericia de la niña al volante del rodado"; por ello, el tribunal revocó esa decisión, decretando la prisión preventiva del padre de la niña en orden al delito de homicidio culposo, en "grado de participación': (arts, 45,84, Cód, Penal).

B) La doctrina del anotador del fallo En lE! misma revistajUlidica en que aparece publicada la resolución que ordenó el procesamiento, se lee una nota elel desaparecido pena31 "éase '." dIe' . 1y CorreccIOnal . . 1,a deC¡SlOn e a amara N' aClOlln 1C'l'llTllna Sala 4" q.~e l'evocóun sobreseimiento en el caso "Pablo Pavón", enJA, 1976-IV.568, resolu: clOn del 1116/1976 (jueces de cámara: Alberto S, Martíncz, Juan C. Díaz Reynolds), con nota reprobatoria de ~obcl'toA. M. 'I'c~án Lomas, Una extensión de la re'sponsab~/¡dadpel!al por e/lipa, ],1 caso fue SGICCClOnauo, como trabajo pn\ctico, por M. Kanna Casanova, en un e,urso a cargo del profesor adjunto interino Daniel Morin (1994). Tal el auto de procesamÍento. La sentencia detinitivn, del 10/2/1978, apare-' cepubhcada enJA, 1978-[[[-1048s., con anotación de Daniel P. Carrera, Pal'ticipacf.onen los delitos culposos conform~ al Código Penal argentino, La sentencia deJimbva fue seleccionada, corno trabajo práctico, pO!; Marina Vanesa Soberano, en un curso a cargo de la profesora adjunta interina Mabel Y Colalongo (1994)_

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lista santafecino Roberto A. M. Terán Lomas, El autor sostiene allí que la doctrina sentada en la resolución anotada "resulta de suma gravedad", puesto que violaría "principios fundamentales del Derecho penal". Las tres primeras anotaciones de Terán Lomas sobre tales principios infringidos se refieren a lo siguiente: 1) el "principio de individualidad o personalidad de la pena"; !) el principio "nulla poena sine culpa"; 3) el princi pío de que '1a culpabilidad en Derecho penal sólo puede fundarse sobre el hecho propio y personal". Además, el autor agrega que "la doctrina del auto anotado significaría establecer una presunción, ya que no podría afirmarse que la vigilancia debida hubiese evitado la producción del resultado delictuoso"; "se califican de culposos hechos que no lo son, y se hacen entrar en la noción de culpa muchos casos de responsabilidad objetiva, lo que es jurídicamente inadmisible, y contrasta abiertamente con la evolución del derecho". Agrega también que "no debe olvidarse que, aplicando la fórmula del arto 34, inc. 1, debe existir en «el momento del hecho", sin que sea aplicable en la hipótesis, la llamada actio libera in causa", Por último, Terán Lomas se queja del grado de participación mencionado en la resolución, como cooperación necesaria (art. 45, Cód. Penal). Él dice que en los delitos imprudentes, "pese a las autorizadas opiniones contrarias, no puede haber convergencia intencional, ante la falta de voluntad del resultado". Y agrega: "cada autor negligente o imprudente responderá por su propia cuenta".

La sentencia definitiva Finalmente, el padre fue condenado en primera instancia como cómplice (al parecer, "necesario") ele homicidio culposo, a 1 año de prisión en suspenso y 5 de inhabilitación especial para conducir automóviles, más costas. En segunda instancia, este fallo fue reformado sólo en orden a la calificación teórica del título de imputación: "autor mediato", en lugar de "partícipe". Durante eljuicio y en la sentencia se dio una extensa discusión en orden a si era posible esta forma de responsabilidad en los delitos imprudentes y qué solución correspondía m caso contrario. Es interesante destacar que los dos jueces que formaron la mayoría (Martínez, Díaz Reynolds) fueron los mismos que habían suscripto el auto que resolvió el procesamiento, mientras que el único juez que no había intervenido en aquella resolución (Miguel A.. Farga) votó, en la sen tencia definitiva, por la absolución. C)

Es preciso seguir buena parte de los fundamentos doctrinales y tam, bién reparar en si queda clara la cuestión de hecho relativa a cómo

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había sido, ensí, la maniobra de la mellor al dar muerte ala víctima. Seguidamente se exponen todas las partes relevantes de los tres votos de la sentencia. Eljuez Juan maz Reynolds dijo lo siguiente: "En cuanto a la apelación, no se discute que el acusado en.tregó el volante de su autom6vil a su hija menor, quien, tras infeliz maniobra embistió y dio muelte a María Pellegrini./ Se cuestiona, en cambio, l~ aptitud de la niña para la conducción automotriz que la empeñosa defensasostiene con la ayuda de dos testigos, infructuosamente, sin duda, porque el hecho de que uno la viera guiando el rodado en compañía de su padre nada indica en favor de su idoneidad, mientras que el otro Se contradice yen definitiva la niega al aceptar que «le enseñaba amanojar» ... , revelando que se hallaba en plena etapa de aprendizaje, lo cual también surge de las manifestaciones de aquélla y del propio encausado, quien, concretamente, admite los "pocos conocimiento~. de la misma en la materia./De allí que Pavón deba responder cnmmalmente por la muerte resultante de su manifiesta imprudencia, pues al tanto de la impericia de su hija y on lugar totalmente inadecuado -pese a ser habitualmente utilizado para esas prácticas, ante la existencia de vecinos no nuevos en afi:ontar tales riesgos ... -le ce. dió la conducción del vehículo sin prever las consecuencias dañosas que razonablemente de ello podían derivar. Y tal reproche no ha de seren grado de complicidad, conforme se califica en la sentencia, silla a título de autor-mediato- habida cuenta [del la inimputabilidad de su ejecutora directa y la particular circunstancia de que él quedara como su acompañante, asumiendo evidentemente un rol directi va sobre la inexperta conductora determinante de esa relación «dominus-instrumento» esencial a la autoría mediata, cuya aplicación a los delitos culposos bien demuestra el excelente trabajo ... (etc.)". EljuezAlberto Martínez dijo lo siguiente: "Quien a ciencia y conciencia de lo que hacía, con libre determinación, pudiendo prever sin esfuerzo el resultado posible de su conducta, facilitó el medio con el cual otro prOd1.1jo un daño, debe responder por ello, si es imputable, aunque quien ejecute el acto dañoso no lo sea./... En la producción del hecho ha.existido una actividad causal sin cuyo concurso no habría podido ocurrir; y quien concurrió con esa actividad debe COrisiderarse con calidad de autor (art. 45 CP). Se denomine o no como en doctrina, mediato, aunque nI') se trate·de la comisión de un hecho doloso, ni, por consiguiente, ha[yal habido intención de servirse del ejecutor para lograr un resultado cOlno .. .! Adhiero por consecuencia al voto que me precede".

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Entretanto, elJuez disidente, Miguel Farga, dijo: "Descmto de plano la autoría mediata, que supone la utilización del autor inmediato como instrumento, pues sólo dolosamente puede valerso de un inimputable o un inculpable para realizar un delito. Significa valerse o servirse do otro para lograr el autor mediato su malsano designio, utilizarlo, semejante a la fnstigación con.la diferencia de que en ésta el autor es también criminalmente responsable, por lo que también requiere dolo de consumación, de donde resulta que no conjuga la utilización de un incapaz oinimputable con la realización de un ilfcito penal que en última instancia no se quiere ni se acepta, al que se llega il'reflexivamente.lNinguna duda cabe de que el padre cneste caso puso una condición sin la cual el hecho letal no se habría producido, pero no puede afirmarse que existe una relación causal directa de causa a efecto, dado lo abstracto de éste y la ausencia de control de la acción una vez entregado el vehículo, autonomía en el manejo que no cambia la posición de acompañante de Pavón. Es decir, no puede afirmarse que el procesado mantuviera «las riendas del acontecimiento» CMaurach)'/ Referido a la participación en hechos culposos, la doctrina encuentra eco favorable en diversos autores de nota, pero puesto que nuestro Código no contiene una disposición seme· jante a la del Código Penal italiano que toca el tópico en forma expresa, reprimiendo nuestra 18gislación la producción culposa s610 respecto de aquéllos que obran en los casos previstos en su parte ospecial[,J la receptabiJidad de tal postura académica debe tomarse muy prudentemente a fin de no afectar el principio constitucional de re· serva.! Sólo a través de una sutileza doctrinaria puede conciliarse el est.ado psicológico de quien no previó el resultado que debía prever o que habiéndoselo representado no lo ac.eptó en última instancia, con quion tiene conciencia de intervenir en un ilícito penal, que es el sentido de la complicidad, con sus distintas graduaciones según la importancia de tal intervención, y su alcance en cuanto al hecho en que se quiso participar que en la especie quedaría incumplido (arl;. 47 CP).1 Se actúa en común a sabiendas, tomando parte, cooperando, auxiliando, ayudando odeterminando a otro como dice la ley (arts. 45 y 46CP), aun cuando no medie un acuerdo previo que por lo general existe, pClro con conciencia de que se concurre a un ilícito. La finalidad delictiva, la intencionalidad, si se dirige a la obtención de un resultado típico, no es el producto de un acto culposo en el que tal resultado disvalioso (muerte en el caso) ni se quiere ni se acepta en última instancia, posibilidad en que dado la convergente voluntad, se caería en el dolo eventual en el mejor de los casos./. .. Deseo aclarar que en doctrina podría llegar a la áceptacíón de la tesis en determinad~s condiciones, pero no cnla interpretación de nuestra ley que es la ml-

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sión del juzgador, máxime que la insistencia en este tipo de sutileza jurídica podría llevar a consecuencias insospechadas, como ~er la responsabilidad penal de todo el que facilita un vehículo, aún [aun) creyendo en la aptitud del conductOI; extremo que sería materia de prueba como error invencible excusan te, o del que explota vehículos de transporte público, respecto del estado de las licencias y psicofísica de sus empleados, y tantos otros casos, que se encontrarían inclusiv~ ,Pavón más cerca del dolo ~1Ventual que de la culpa con re~resen. taclOn en que se confia en evitar ell'csultado con de~treza y no sin· fundamento alguno, en una actitud indiferente, sólo a la espera de que los hados sean propicios". D)

Ejercicios

Comiéncese por algunas reflexiones sobre la opinión del anotador de la resolución que ordenó el procesamiento: ¿Tiene razón Terán Lomas al decir que el criterio de la resolución comentada por él supone que la responsabilidad penal, no sería ya "personal" por el hecho de ser considerado culpable el padre de la menor? ' b) ¿Es contradictorio decir que se pena "por participación" y afirmar a la vez que la responsabilidad penal es "personal", por lo que "cada uno ha hecho"'?; ¿no debe ser "personal" la responsabilidad penal de todo sujeto, también la del autor, instigador o cómplice de un delito doloso? a)

e! ¿Hay alguna diferencia entre los tres primeros "principios" men. clOnados por Terán Lomas?; en su caso, ¿en qué consistiría esa dife. rencia?

d!

¿EscOl:'ecta en particular la afirmación de ese autor de que la opi. m6n del tnbunal presupone imponer una "presunción" por un curso hipotético, "ya que no podría afirmarse que la vigilancia debida hubiese'evitado la producción del resultado delictuoso"? ¿Conoce casos en que la responsabilidad por imprudencia (y también por dolo) se basa necesariamente en un curso hipotético'!; ¿qué casos?; ¿se trata de uno de esos casos en la situación de hecho comentada? e) Lea ahora los dos votos que forman la mayoría de la ,sentencia definitiva: ¿establecen algún comportamiento que hubiera sido alean~a~o por algo 'pal~alelo al "dolo del delito imprudente" o a un "ti po sub]etl\:o ~el dehto .unprudenie"?; ¿conoce algún trabajo sobre "eHipo subJetlvo del dehto imprudente"? f) En una parte del voto del juez Martfncz se lee que el padre de la menor "facilitó el medio con el cual otro produjo un daño"; normalmente un aport8 de esa naturaleza es el fundamento de lá complici-

_C_ao_'o_s_d_e_D_el_~_cl_Lo~p~e_n_a_I_____________________.____________

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dad, ¿debe ser distinto en este caso?; ¿podría construir Ud. algún caso en cuya situación de hecho sólo se justifique hablar de complicidad secundaria en un hecho imprudente, a pesar de un autor directo no imputable? g) En los votos mayoritarios se trata de fl.Wdamentar la falta de "aptitud de la niña para la conducción automotriz"; ¿hacía falta demostrar esto para establecer la imprudencia del padre?; en caso de que fuera indiscutible que la niña, en general, no tenía aún la aptitud suficiente, ¿era necesario analizar además si la maniobra concreta que condujo a la muerte de la víctima había sido incorrecta -es decir, "imprudente", en el sentido con que se analizaría la maniobra de un conductor imputable-? h) En una parte del voto del juez DíazReynolds se lee: "al tanto de la impericia desu hijayen lugar totalmente inadecuado"; ¿sería el conocer la impericia de la hija y el lugar en que se dieron los hechos circunstancias relevantes para establecer el ilícito imprudente atribuido al padre?; en términos modernos: ¿serían circunstancias de lacreación del riesgo reprobado ode la realización del riesgo en el resultado? i) En otro pasaje del mismo votase lee: ".,.le cedió la conducción del vehículo sin prever las consecuencias dañosas que razonablemente, .. (etc,)"; ¿cambiaría Ud, la solución del caso, en favor de responsa· bilidad por hecho doloso, si el padre hubiera previsto las consecuencias dañosas? Fundamente, j) En el voto del juez Farga se lee:"., .la ausencia de control de la acción una vez entregado el vehículo, autonomía en el manejo que no cambia la posición de acompafiante de Pavón ... (es] decir, no puede afirmarse que el procesado mantuviera "las riendas del acontecimiento» ... "; se pregunta: el hecho de que el padre no mantuviera "las riendas de la acción" ¿debía desgravarlo o ser fundamento de su responsabilidad?; ¿mantenía en fin "las riendas de la acción"?; el hecho de que el padre se mantuviera como acompañante durante la conducción: ¿era más grave o menos grave que, p, ej., prestarle directamen· te el automóvil y desentenderse de las vicisitudes del viaje? h) ¿Qué opinión le merece la afirmación deljuezFarga, en el sentido de que tanto la autoría mediata como la instigación presuponen un actuar doloso de quien modernamente se denomina "el hombre de atrás"?; lea además el caso 494 ("Las armas las carga el diablo"): ¿hay allí una estructura que facilíte el reconocimiento de res pon sabílidad culposa en autoría mediata o en instigación?; ¿qué diferencia habría entre ese caso y el dei padre que presta el automóvil a su hija de 15 ·años?

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Casos de Derecho penal

. MarceloA. Sancin€tti l) En el mismo voto se puede leer también que el admitir la responsabilidad por participación o autoría mediata en hechos imprudentes "afectaría el principio constitucional de reserva"; es frecuente utilizar esta última expresión para denominar un principio, en general conocido bajo otra denominación, a pesar de que ambas expresiones, o ambos principios existen como tales; ¿a qué príncípío nos referimos?; ¿puede distinguir un ptincipio de otro?; en el sentid/) de la distinción entre esos dos principios: ¿quiso eljuez referirse realmente al principio de "reserva" o al otro principio? m) ¿Contiene la ley penal argentina alguna prescripción que haga improcedente la responsabilidad por participación en hechos imprudentes? n) ¿Es cierto que de aceptarse la responsabilidad penal por el préstamo de un automóvil a un hijo menor dc:l edad se llegaría a "la responsabilidad penal de todo el que facilita un vehículo, aun creyendo en la aptitud del conductor" o del "que explota vehículos de transporte público, respecto del estado de las licencias y psicofísico de sus empleados"?; ¿advierte Ud. diferencias entre estos ejemplos alternativos y el caso juzgado por el tribunal?; ¿conoce algún principio de imputación que pudiera amparar a quien facilitase un vehículo al que tiene aptitud para conducir o que exhibe una licencia para hacerlo?; ¿qué reflexiones teóricas le sugiere la expresión "creyendo en la aptitud del conductor"? rl) En el voto deljuez Farga se lee también la expresión "no previó el resultado que debía prever o que habiéndoselo representado no 10 aceptó en última instancia": ¿qué concepto pretende definir el juez con esas palabras?; ¿es atinada la expresión "aceptar el resultado" para definir ese concepto?; ¿qué pregunta de este mismo cuestionario. plantea de modo directo el mismo tema que esta pregunta? o) La opinión doctrinal contraria a la participación, coautoría y autoría mediata en hechos imprudentes es relativamente extendida; pero, para los auto¡-es modernos que sostienen esta opinión, ¿qué consecuencias prácticas se derivan para un caso como el que estamos analizando?, ¿la impunidad? p) En definitiva, ¿cuál sería su solución a esta caso?; ¿podría Ud, construir una norma de cuidado con las caraderisticas de un im,perativo (prohibición o mandato), que estuviera infringida por el padre? q) Plantéese ahora un caso que presente esta variación: el padre le presta el automóvil a una hija de 15 aüós y 11 meses de edad, que tiene seis meses de experiencia como buena conductora en: el extranjero, por haber vívido varios a110s en un país en que los niños aprenden

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a conducir en los colegios, con instructores especializados y enlugares determinados, pudiendo ser otorgados permisos de conducción en la vía pública en casos excepcionales a partir de los 15 años?; ¿cómo habría que analizar ahora la conducta del padre que presta el automóvil en nuestro país, como lo hacía antes en el extranjero, con tal suerte que se deriva igualmente un accid:nte fatal? r) Como ejercicio relativo a la pena aplicada por el tribunal en el caso concreto: ¿era correcto que le aplicaran al padre pena de inhabili· tación para conducir automóviles? $) Observe que los dos jueces que votaron por la condena fueron los mismos que habían suscripto la decisión de procesamiento durante la etapa instructoria, mientras que eljuez disidente en la sentencia definitiva, no había intervenido en aquella resolución; con prescindencia de su opinión acerca del fondo de la cuestión decidida por el tribunal, ¿qué garantía podlia estar comprometida por el hecho de que los jueces de la sentencia definitiva hayan integrado la cámara Ínstructoria?

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"¡'No tiren con sandíasl,,32. El señor Belizán pretendió arrojar una sandía hacia el lugar en que se hallaba determinada persona, a quien le estaba destinada la sandía, en momentos en que esta persona viajaba en un tren que se hallaba en movimiento. La sandía fue a dar contra la ventanilla de un vagón, cuyos fragmentos de vidrio lesionaron en forma leve a algunos pasajeros_ El autor alegó en el juicio que "no tuvo intención dolosa, y que no pensó en ell'esultado de su acción". A) La doctrina del fallo BI15 de abril de 1958, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia tuvo que resolver el caso descripto, cuyo autor había sido condenado en primera instancia a sufrir la pena de $ 200 de multa, en suspenso (arts. 94 y 26, Cód. Penal), y a afrontar las costas del juicio, La Cámara confirmó la sentencia: "Por Jos fundamentas expuestos

: .'

32 Véase los antecedentes del caso, "Mariano Beli7.án", en JA, 1958-Ill-431, sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia del 15/4/1958 Queces de cámara: LeopoldoA, Virasoro, Horacio N. Carlen). El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por el estudiante Lang, en un curso a cargo del profesor ad~ junto interino Daniel MOl'in (l994), . 11 -- CASOS OE DEREC""O PE::N/~I.

MarceloA. Sancinetti

Casos de Derecho penal

por el a quo está ajustada a derecho la responsal¡ilidad penal del procesado, y resulta equitativa la pena impuesta: la sanción del art. 94, pertinente en el caso, en su mínimo monto, sujeto a la condición suspensiva del arto 26 del Cód. Penal, en mérito de ser primera condena, por la naturaleza del hecho, circunstancias en que se produjo, y los buenos antecedentes del procesado". Para llegar a esta conclusión, el Llibunal de alzada apenas anaUzó la imprudencia en sí, con estas palabras: "se concretó el resultado no querido, pero previsible, cuyo motivo generador pudo ser evitado", '1a culpa, por tanto, está debidamente configurada". Respecto de las lesiones, que, al parecer, habían resultado muy leves, el tribunal señaló que eso no impedía la tipicidad, pues, "toda vez que exista daño en el cuerpo ola salud hay lesiones, pOI' leves que sean". B)

Ejercicios

a) ¿Es correcta la solución del caso en orden a la responsabilidad por

imprudencia?; ¿lo es respecto a la irrelevancia de la entidad poco significativa de una lesión para el concepto de lesiones leves? b) ¿Ha analizado el tribunal de modo claro el ilícito imprudente?; ¿cómo fundamentaría Ud. su solución?; ¿cómo formularía una norma que alcanzara al ilícito imprudente en sí cometido por Belizán?

e) ¿Cuál era la escala penal vigente, al momento del hécho, para las

lesiones imprudentes?; ¿era correcto aplicar una pena mínima?; ¿era la pena mínima? d) ¿Ha estado suflcientemente bien calilicada la conducta como lesiones imprudentes?; ¿encuentra en la "parte especial" del Código Pen,al ott'O delito que pudiera entrar en consideración para la tipicidad? ¿Setia una acción típica, realmente, con respecto a ese otro tipo penal?; ¿de qué clase de tipo penal se trata en esa otrasubsunción?; ¿cómo reza la norma de ese tipo penal? (¿muy diferente a la norma del ilícito imprudente que Ud. construyó supra, en el ejercicio b?)

e) Vuelva a una de las preguntas del caso anterior ("La ncna me pi-

dió el auto"), cm que se ponía en cuestión que pudiera haber "instigación" en hechos imprudentes (y participación en general, así como también "autoría mediata") y piense de inmediato en la siguiente hipótesis: El sujeto que estaba en el tren le había pedido a BelizlÍn que le arrojara la sandía, ¿habría sido responsable tambión él?; en su caso: ¿a qué título?; ¿sería distinto pal'a'la responsabilidad por imprudenda que para la responsabilidad por el tipo penal a que se retlere el ejercicio formulado supra, bajo letra d?

(J ¿Por qué medio legal podría evitar hoy, el abogado defensor de Belízán, el que su defendido fuera llevado ajuício efectivamente?

g) ¿Puede aplicarse una pena de multa en suspenso?; ¿podía serlo según la ley vigente al momento de la sentencia?; ¿si lacondicionalidad de la ejecución de una pena fuera posible S4tgún la ley vigente al momento del hecho, pero ya no conforme a la ley vigente al momento de la sentencia podría suspenderse la pena o debería ser de cumplimiento efectivo?

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"¡Tranquilo, Segundo!,,33. El 20/3/1941, en el paraje conocido como "Laguna del Hoyo" (Neuquén) don Segundo L., de 30 años, pasó por la casa en que vivían Zulema e Inés, preguntando por el padre de una de ellas, a fin de cerciorarse de que él no se hallara en la casa. Más tarde, alrededor de las 11 de la noche de ese mismo día, don Segundo volvió con su caballo hasta las proximidades de la casa, lo dejó por allí y se acercó luego a pie, hasta llegar a una ventana por la que vio que todos dormían, Se hallaban allí, en efecto, Zulema, Inés, José -un niño de tres años- y un perro de la casa. Segundo 1. entró "en puntas de pie" y se dirigió hacia el lugar en que dormía Inés, tendida en el suelo. El había observado el lugar, "en días anteriores, con intención de «gatearla>,,,.". Al pretender tomarla de la cabeza y el cuerpo -para tener acceso carnal con ella-, la muchacha se despertó, se resistió y golpeó al intruso en la espalda, con un hierro. En ese momento, la otra mujer, que también se había despertado, se levantó y azuzó al perro, con el fin de que repeliera a Segundo L. En estas condiciones, el hombre "hizo armas al perro", con tal suerte que, en el movimiento' hirió al niíio, que también se había acercado, a quien le quedó un afeamiento permanente del rostro. Las heridas en la espalda de Segundo L. fueron leves.

33 Véase los antecedentes del caso, "Segundo M. Licanquco", enL1" 27-535 y sentencia de l." instancia del 13/]}1942, Neuquén Quez: Juan J. Lastra) y sent~ncia de 2"instancia del 13/5/1942, de la Cámara Feún'al de Bahía Blanca (jueces de cámara: Benjamín de la Vega, Ernesto Sourronille, Luis González Warcalde). El C8.80 fue seleccionado, como trabajo práctico, por Federico Carballo, en un curso a cargo del profesor adjunto interino Daniel Morin (1994).

S.

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Mar-celoA. Sancinetti

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A) La doctrina del fallo de primera instancia

b) ¿Era correcto que eljuez de primera instancia, si se consideraba habilitado para condenar por violación sexual, condenara también por violación de domicilio?; ¿qué forma de concurso se da cuando una violación sexual se comete dentro de un domicilio en el que el autor ha entrado sin autorización? • e) ¿En qué se diferencian ambas sentencias entre sí, respecto de las lesiones al niño?; ¿cuál de las dos le parece con'ecta? d) ¿Qué concurso consideran dado los fallos al citar el art. 54 del Cód. Penal?; ¿es correcta la solución al problema del concurso en las sentencias?; ¿qué concurso hay para Ud., en definitiva, entre la violación de domicilio y las lesiones al menor? e) ¿No debería haber otra subsunción, en concurso ideal con las lesiones, para el acto de arrojar cuchilladas en la oscuridad para librarse del perro?; ¿concurre alguno de los casos generalmente formulados en latín en los libros de texto (error in personam, aberratio ictus, dolus generalisJ en el acto de arrojar los cuchillazos? f) ¿Podlia haber invocado Segundo L. una causa de justificación al emplear su cuchillo, con tra el perro o contra el niño? g) ¿Cómo analizaría el hecho de Inés, de lesionar a Segundo L. con un hierro?; ¿cómo analizaría el de Zulema, de azuzar al perro?

Eljuez de primera instancia, sin un mayor esfuerzo por analizar la subsunción de estos hechos en cada tipo penal, condenó a Segundo L. como autor de "violación de domicilio, tentativa de violación sexual y lesiones graves (arts. 150, 119, ine. 3, 90, 42, 44 Y54, CP) a sufrir 3 años de prisión, accesorias legales y el pago de las costas del proceso". B) La doctrina del fallo de segunda instancia La Cámara Federal de Bahía Blanca, que por entonces tenía competencia sobre los hechos ocurridos en Neuquén, revocó la condena en punto a la tentativa de violación sexual, porque la acción penal no había sido instada, conforme a los arta. 71, inc. 1, y 72: "... la acción no puede iniciarse de oficio y es dependiente de la instancia privada y tratándose de una menor, ésta debe ser ejercida por su representante legal". Para llegar a esa conclusión, el tribunal afirmó que del parte redactado por la instrucción "no resulta que se haya formulado denuncia por el delito contra la honestidad, sino que se ha dado cuenta de la lesión sufrida por el chico José ... ", má.s allá de que las declaraciones obrantes en la causa "no constituyen denuncia, sino actos de investigación, realizados por impulso del funcionario instructor y lo mismo ocurre con el careo de fs. 4 vta.". "Por consiguiente" ---concluyó el tribunal- "este delito no ha debido ser objeto del proceso". Respecto de la violación de domicilio, el tribunal de apelación no hizo modificación alguna; pero, con relación a las lesiones al menOI; dijo: "... no consta que haya sido otra cosa que un accidente propio de la defensa que el procesado hacía ante el ataque del perro, azuzado por las mujeres, al tirar cuchilladas en la oscuridad contra el animal... La calificación que corresponde a esta acción es la de lesión por imprudEillcia, conforme al art. 94 del C6d. citado". Con relación al concurso, resolvió que "no tratándose de hechos independientes sino conexos, debe aplicarse la regla del art. 54 ... ". La condena resultó, en definitiva, de 1 año de prisión por violación de domicilio y lesiones porimprudencia, con costas. C) Ejercicios a) ¿Qué opina de la exclusión de la tentativa de violación por el tribunal de segunda instancia?; ¿se puede prescindir de la instancia privada, cuando el delito está confesado claramente por el autor? Si Ud. fuera patrocinante de la víctima de una violáción, que a su vez fuera menor de edad, ¿cómo redactaría un escrito que cumpla COn la condición de la "instancia privada"?; ¿qué documento debería anexar al escrito?; ¿qué firmas debería contener?

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Por dormir con el bebé en la indigencia 34. Doña Ramona de-

bió ser acogida en casa ajena por carecer de hogar propio; la ca~a que la hospedaba, de Marina y Margarita, se hallaba en un barno de emergencia. En la noche posterior al año nuevo de 1958 (dell a12 de enero), Ramona se acostó a dormir en la "cama precaria" que se le había dado, con su hijita de dos meses de edad, Norma Gladis,a las 24 hs. La "cama precaria" era, en verdad, cierto lugar en el suelo, en el que se tendía un colchón, construido con retazos de género y restos de pieles; disponían también de un cubrecama, sobre el que descansaba conjuntamente con su hija, La madre se quedó dormida durante toda la noche, sin haber oído llorar a la niña; al despertar, a la mañana siguiente, siendo alrededo,r de las 9,30 hs., tras conversar con las chicas con las que estaba Vl. 34 Véase los antecedentes del caso, "Ramona G.", enJA, 1959-VI-146, senlencia de 1." instancia del 23/6/1958, La Plata Quez: Néstor Cáceres). El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por el estudiante Lang, en un curso a cargo d~l profesor adjunto interino Daniel Morin (1994).

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lvlarceloA. Sancinetti ------- _._---_ .•..

Casos de Derecho penal en las «Villas Miserias» [.. .]./5°) Que la inimputabilidad absoluta de Ramana G, .en el desgraciado suceso es incontrovertible, porque, como se ha dicho sería un sarcasmo que la sociedad, que soporta que seres humano; vivan así, exigiese responsabilidad penal por negli· gencia o imprudencia en algo que no es una «nursery" sino un tabuco donde se duerme en el suelo, sobre tr~os amontonados, y no preci~amente por gusto.! Por ello, y conforme lo dispuesto en los arts, 378, ineso 2 y 3, Y383, e,Pr" sobreseo definitivamente a Ramona G" en el delito de homicidio por imprudencia en la persona de Norma Gladis G" por resultar indudable su in-esponsabilidad criminal al respecto, con la declaración de que la, formacjó~ d(lla presente causa no afecta el buen nombre de que pudlel'a gozar o

viendo, Ramona advirtió que su hija se encontraba muerta, lo que le extrañó, porque la hija no padecía ninguna enfermedad. La madre supuso que, en forma involuntaria, podría haberse dado vuelta durante su dormir nocturno, de tal modo que hubiera quedado la niña cubierta por parte del cuerpo de la madre, sin po· del' respirar, La niña murió efectivamente asfixiada, La situación de hecho se completa con la lectura de las particularidades del lugar, que aparecen descriptas en el fallo del juez por la transcripción del acta de inspección ocular:"". un barrio de los denominados de «emergencia», con casillas construidas en chapade cartónymadera, en su totalidad, de una altura más bien baja, pegadas una a las otras, donde se carece de agua y luz eléctrica; es una zona completamente «sucia», siendo el total de las fincas o «ranchitos» de igual construcción; que el lugar donde ha· bita la persona que nos acompaüa, de nombre Dorina M" cuyas demás circunstancias personales obran en lo actuado, penetramos en el interior de una habitación de madera y chapa de cartón, de 3 m de lado, de forma cuadrangular, techo ala altura de dos metros, piso de tierra, teniendo una puerta en el lado sud cubierta con una arpillera; delante [del la puerta hay un toldo improvisado para resguardo del sol, careciendo de ventana; la habitación en deficiente estado de higiene, Se encuentra amueblada con un aparador precario, dos bancos de madera y una cama de una plaza de las denominadas «turca», con un colchón también precario",

Ejercicios ¿Qué opina de la solución del juez? 'Está suficientemente claro el fundamento de la falta de responsab1lidad de la madre en el caso concreto?; ¿cuál sería el fundamento dogmático en que se fundó el juez? e) Más allá de que pudiera aceptarla impunidad para,el caso c~ncr~­ to, cualquiera que fuese el fundamento propu(lsto, ¿como ~?al:z~Tl~ Ud, la tipicidadde la acción de la madre?; ¿o no era una aCClOn tlplca. d) En los textos de estudio suele pres(lntarse un ejel~plo s.imilar al del texto: ¿en qué tema?; ¿qué es lo que se pretende eJempJ¡ficar con este supuesto? e) ¿Variaría la solución del caso sUa madre se hU~,iera p.regu,ntado a sí misma al acostarse si el hacerlo junto a su h1Ja no lmpltcaba el riesgo de 'darse vuclta'durante la noche y aplastarla, impidiéndole respirar?

B) a) b)

Al La doctrina de la sentencia Durante la instrucción, el hecho habia sido calificado prima facie como homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal), Pero la sentencia de pri. mera instancia siguió otro criterio, que formuló del siguiente modo: "3') [.. ,] Para mantener esa calificación [.. ,] hay que preguntarse cuáles de los principios de la puericultura y de los deberes de su con· dición de madre, descuidó, con imprudencia o negligencia para causar la muerte de su hija, ya que ningún elemento de juicio permite presumir ánimo doloso.l4 0) Sería un sarcasmo hipócrita atribuir esa imprudencia o neg°!ígencia a la mujer que por situación social yeconómica se ve obligada a ocupar tal «cama precaria» para dormir con su hija, en una pocilga que se describe a 1:.1, que es de esos habitáculos que constituyen una afrenta para la condición humanOay más para la sociedad de la que parte de sus componentes viven en esa forma

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Muerte súbita 35 , En la guardia de un hospital, el médico Juan

B. S, recibe a un paciente, Aldo R. Ercolano, que ha sido transpor-

tado en ambulancia, con un fuerte dolor en el pecho, braz,os, ~u· ñecas y garganta, El dolor no cede en casi 7 horas de,medIcac~on. Se pretende esperar una hora más, hasta que el paCIente este en o Véase los antecedentes del caso, "Juan Bo Santoyanni", en JA, 198G-!I-25 la Cámara Nacional deApeJaciones en 10 Criminal y Corr~cclOnal de la Capital Federal, Sala 40", del 11J6/1985 Uuecoes:AlberloA. Cam~os, LUl~Ao E~;. cobar, Eduardo A, Valdovinos), El caso fue seleCCIOnado, como toraba~o práctI.co,~o°tlhuía Cecilia Perzan. en un curso a cargo del profesor adjunto mtermo Damel J rin (1994), 35

SS., sentencia de

o

o

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MarccloA. - - - - - - - ._---_ •..._-_.Sancinetti ---'-_.-

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condiciones de sacar un número que le permita luego ser atendido por un especialista, quedando entretanto a cargo de enfermeros. Derivado a cardiología, cuando el paciente debía esperar todavía al menos dos horas para ser atendido, se produce su muerte, finalmente, de una falencia cardíaca. Los antecedentes publicados sobre este caso no precisan más las circunstancias de la muerte y sus causas, a excepción de algunas referencias relevantes que aparecen en la transcripción parcial de un dictamen de peritos "médicos de tribunales". El dictamen decía: "... era un fumador inveterado (60 cigarrillos), que presentaba un dolor recidivante en región precordial, por lo que debió pensarse en padecimiento carruológico ... insistimos [en] que de haber estado el paciente en la unidad coronaria o terapia intensiva, con la existencia de medicamentos e instrumentos inmediatamente accesibles, hubiera sido factible su recuperación. Debe tenerse en cuenta que la detención cardíaca si bien puede ocurrir en pacientes sano~ y ello ocurre con más frecuencia de la supuesta, debe estar preVIsto en precordialgias, por muy atípicas que sean", Además, por la sentencia se sabe también que los allegados al paciente le habían advertido al médico que su padre y madre habían fallecido tras presentar un cuadro parecido. Otras circunstancias pueden inferirse de la sentencia de la cámara, pero no están explicitadas.

vencida,pero libera al encausado [. ,.].IEn micaso particular y con relación al procesado, no me cabe duda alguna [de] que si bien no hizo nada positivo que fuese desencadenante del desenlace fatal, puso sí una cuota de exceso de confianza cnsí mismo, que tuvo que generarle en algún momento la posibilidad de¡>l'ever que ocurriese el resultado letal, y que sin embargo, aún [aunl actuando según sus otros colegas, dentro del marco del riesgo pennitido, por lo que implica todo diagnóstico en el arte de curar con su consiguiente potencial de error normal, aumentó dicho potencial, al no disponer, luego de que el cuadro no cedía [cediera) un trasladoa otro hospital municipal, cual es el Piñero, por ellos citado, que contaba con equipo técnico suficiente, no para con "toda seguridad» salvar la vida de Ercolano, sino al menos para disminuir el riesgo que efectivamente sucediese lo que sucedió: su muerteJEsto [se refiere eljuez al dictamen médico transcriptosu· pra, en la «situación de hecho,,] es, a mi juicio, lo que decididamente incrimina al médicoS. por más que luego se diga por sus colegas, que cumplió adecuadamente con sus obligaciones médicas para con la víctima, haciendo suyas estas conclusiones la Q. quo, quien olvida, me parece, que el juicio de reproche o la absolución debe hacerlo lajusticia en cuanto a la norma de cuidado en concreto, y que si bien no determinó el deceso, pudo haber puesto, de observar otra conducta, una mayor cuota de posibilidad en [de) evitarlo.! 'Ibdas estas demoras y omisiones, a mi criterio, aumentaron el riesgo de la muerte que luego oClllTió. De haberse tomado la precaución de derivarlo a un hospital que poseyese medios aptos para la emergencia que luego se desató, hoy Ercolano, no es seguro, pero sí probable, podría estar vivo. Si a que no lo esté pudo contribuir el accionar om1sivo del médico que lo atendiese, que para minimizar el cuadro de dolor en la garganta receta pastillas de Graneodín, y toma resoluciones que sabe van a demorarse, desentendiéndose del paciente, sin dejarlo a cargo de otro médico cuando debe salir nuevamente en emergencia, creo que puso en su cuota de inobservancia del cuidado debido en este evento en particular, ydebe en consecuencia, responder por ello ante la justicia".

A) La doctrina de la sentencia de segunda instancia, en Sil voto de mayorCa La jueza de primera instancia había absuelto al acusado, por haber dudas sobre su responsabilidad. La Sala 4." de la Cámara Criminal y Correccíonal, por dos votos contra uno, revocó la absolución y condenó al médico a la pena de seis meses de prisión en suspenso, ~ás cinco años de inhabilitación en su profesión, con costas de ambas instancias a su cargo. ~lju(lz que llevó el primer voto, hizo extensas consideraciones, que si

E) f.a doctrina de la sentencia d,e segunda instancia, en su voto de minoría

bIen no aclaran --como se vio-las circunstancias de hecho, sí presentan ricos matices para el análisis dogmático. Dijo el juez Campos (a cuyo voto se adhirió luego eljuez Escobar): "[, .. ] Precisamente por su sensible y siempre proclive'estructu~a psicológica, hacia la excusa, lajueza, con quizás excesivo apego a ciertas expresiones de uno de los informes técnicos, queda no del todo con,

En contra de los votos de Campos y Escobar, el juez Valdovinos votó porla absolución. Tras citar un precedente anterior de la misma sala, en el que el tribunal resolvía absolver, el juez Valdovinos dijo lo siguiente: "En aquella oportunidad puse énfasis en remarcar la necesaria relación causal que debe darse, a los fines de la incriminación penal,en12 -

CASOS Dg DERECHO PENAL

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MarceloA. Sancinetti tre la acción enrostrada al encausado y el desenlace fatal producido a la víctima, recordando la doctrina imperante en el sentido de que «la leyno castiga el acto imprudente en sí mismo, sino en cuanto ha causado un resultado delictivo imputable a título de culpa y dicho resultado debe hallarse en relación de causa a efecto con la acción u omisión reprochada» (Núñez, t. 2, p, 89) y, más aun, que «no constituye culpa jurídica cualquier conducta que pueda vincularse en algún grado con el resultado, sino que es exigible que esa conducta signifique una condición necesaria y no meramente ocasional, no sólo en el sentido de que sin ella no podía producirse el resultado, sino de que éste seha producido precisamente debido a ella» (Alta villa, La culpa, p, 142).1 Fiel a esa postura, señalo ahora que, a pesar de las falencias asistenciales que certeramente señala el Dr. Campos en su voto y a la falta de preocupaci6r¡ que por la suerte del paciente se atribuye al médico S., no advierto el necesario nexo causal entre tales circunstancias y el deceso ocurrido, por cuanto no se descubren en la especie los condicionantes apuntados en el párrafo anterior con el grado de certeza requerible para fundar un veredicto de culpabilidad de manera que el enjuiciado se encuentra alcanzado, por lo menos, con el principio del favor I'ei contenido en el CPrCr. art. 13",

el Ejercicios al ¿Se trata de la imputación de un delito imprudente por comisión o por omÍsión'? ¿De qué modo se establece la relación de imputación (causalidad e imputación objetiva) entre la acción y el resultado en un hecho de estas características? b)

e) ¿~raacertada la posición del voto mayoritario ola del minoritario? Cualquiera que sea su respuesta a la pregunta anterior, sei'iale con qué principio procesal tendría al lUellOS asperezas la doctrina del voto mayoritario. En el caso de que Ud. considere incorrecta la posición de la mayoría y correcta la de la minoría, y se tratara de la sentencia dictada por un tribunal dejuicio oral, bc~o el régimen procesal vigente para la Nación, ¿se podría interponer un recurso de casación sobre la cuestión discutida o Se trata de la mera discusión de una "cuestión de hecho"? . d)

el ¿Qué teoría daría algún apoyo a la doctrina del voto de la mayoría? f) ¿Qué problema se suscita, al mImos de lege (erenda, si no se flexi-

biliza la relación de imputación entre el comportamiento imprudente y el resultado en situaciones, p. ej., como la de este cas9?

";.',",

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"¡Te dije que era «frágil»!,,36. A las 10 de la mañana del 6/6/1957, en Hipólito Yrigoyen 1114, de la ciudad de Buenos Aires, se produjo una explosión originada por la deflagración de magnesio fotográfico. Se trataba de un producto "altamente explosivo", "con potencia fuera de lo común", bastando, para la producción de una explosión como la ocasionada, con que el recipiente que lo contuviera fuese dejado caer, o "una simple presión". La explosión se produjo en circunstancias en que el fletero Luis José Viegas cargaba la mercadería en su furgón, para transportarlo ulteriormente al interior del país, Como consecuencia de la explosión, resultó gravemente lesionado el propio dueño del furgón, Viegas, y con heridas de menor importancia el conductor, Ernesto Lavecchia, y la señorita Leonor Lanz. El vehículo sufrió también importantes daños, al igual que diversas fincas vecinas. La mercadería había sido entregada por Abelardo Trujillo, en nombre de la empresa cargadora, Salvestrini y Trujillo I-Inos, S,R.L. La empresa tenía por socios a Bianco, Orlando Salvestl'Íni, Abelardo Trujillo y un hermano de éste, de nombre Vicente. Hasta fines de 1956, la firma había estado radicada en Ciudadela (Provincia de Buenos Aires); pero el establecimiento fue clausurado por Fabricaciones Militares, así como, también, le había sido revocada a la compañía la autorizaci6n como fabricante. La sociedad quedó habilitada sólo como "vendedora de primera clase". Mas, de la antigua fabricación, habían quedado 8 kg de magnesio fotográfico, de los cuales iban a ser destinados 5 kg a Posadas (Misiones) y los otros 3, a Bahía Blanca (Buenos Aires), Los frascos contenían 100 gcada uno, y fueron envueltos en cartón canaleta, con indicación del contenido, y de que se trataba de producto inflamable, pero acondicionados, a su vez, dentro de paquetes con cajas de cartón reforzado, colocándose sobre dichos paquetes s610 ti'anjas con la leyenda "frágil",

36 Véase los antecedentes de) caso, "Abelardo Trujillo", en JA, 1959-VI-547, sentencia de 1.. instancia del 24J12/1958, BuenosAires 0uez: Julio C. Ledesma), sentencia de la Cámara Criminal de la Capital, Sala 3.", del 26/6/1959 (fiscal dec,í· mara: Mariano Cúneo Libarona;jueces: Horado Vera Ocampo, Néstor E. PaneJo, ,Torge Frías Caballero), El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por el estu· diante Lallg, en un curso a cargod!)) profesor adjunto interino Daniel Morill (1994).

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La carga en el vehículo se concretó en dos tramos. Primeramente, en el camión conducido por otro sujeto, de nombre Dipp, em pleado de Viegas, fueron cargados dos paquetes en un taller de la calle Salta 341, de la empresa cargadora. Dipp tenía que trasladarlos hasta donde se hallaba Víegas. Llegado aquél hasta el lugar indicado, Viegas personalmente tomó uno de los bultos y lo condujo hasta su propio furgón, depositándolo en la parte trasera del vehículo. En ese momento se produjo la explosión. A) Discrepancias sobre las circunstancias de hecho No quedó completamente en claro el modo concreto en que se ocasionó la explosión, especialmente, si se produjo por una manipulación brusca del cargamento -que era la hipótesis más probable-, por la rotura interna de algún frasco que pudiera producir la explosión por fricción -por contacto entre el vidrio y el material explosivo- o por la alteración íntima de las sustancias que componían el producto. El relato de la sentencia del juez de primer grado indica estas circunstancias: "El parte de la Dil'. de Bomberos pone en boca de Víegas lo siguiente: "... que tomó ese bulto en el camión que conducía Dipp y lo trasladó hasta su camioneta distante unos diez metros, de la que previamente había abierto su puerta con candado y como era bastante pesado y el hilo con que se hallaba atado le dañaba las manos, lo arrojó dentro del camión desde unos centímetros y que solamente alcanzó a darse vuelta, cuando escuchó la explosión».! ViElgas niega dicha versión yexplica detalladamente cómo procedió. Sin embargo, el ingeniero Hillcoat [... ] refiere [... J que es cierto que el oficial González le dijo que Viegas le había manifestado «que no recordaba haberlo apoyado y que tenía la id'ia de haberlo dejado caer de pocos centímetros» [... ].!Viegas afirma haber llevado el paquete tomándolo con la mano derecha del hilo sisal con que estaba atado y que lo colocó sobre el camión, apoyándolo. Dipp, por su parte, dice haber presenciado cómo \liegas tomaba el paquete de la parte de abajo, con las dos manos y lo colocaba en la misma forma sobre el piso de la chatita. Michelena dice que para él la chatita tenía la puerta abierta cuando Viegas llevó el paquete, mientras que el último afirma que estaba cerrada con candado y la abrió ell el mismo acto.! fomissis, c'On relato de otras circunstancias encontradas). .. Las contradicciones señaladas ponen dudas acerca de la forma en que \liegas trasladó y colocó el paquete con magnesio sobre el camión no obstante el rótulo del frasco y de la circunstancia, directamente relacionada con lo anterior, de si la puerta trasera estaba abierta o par-

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cialmenle cerrada'! Teniendo en cuenta las conclusiones de la pericia de f 79, en cuanto a que el magnesio fotográfico puede deflagrar por choque cayendo libremente con un peso de cinco kilogramos desde una altura de 0,80 metros o menor si se lo arroja con impuls~, así como la posibilidad aceptada por el eX¡¡eIto y por el firman te del mforme de f. 89 de la existencia de algún frasco roto y el escurrÍmiento del magnesio entre los trozos de vidrio, los que por fricción podrían haber producido la combustión, es dable admitir como hipótesis probable que Viegas haya arrojado el paquete sobre el piso del camión. Adviértase que Dipp alude al apuro de Viegas por el exceso de trabajo". Tras esas consideraciones, eljuez destacaba también que no sólo cabía la posibilidad de que la explosión fuera el resultado "de la rotura del vidrio de algún frasco y la fricción con el magnesio", sino también "de la alteración íntima de las sustancias componentes del producto, admitida aunque conjcturalmente, por el varias veces mencionado informe de Bomberos". B) La doctrina de la sentencia de primera instancia: "La causación debe ser directa, inmediata, próxima, principal" El juez de primera instancia absolvió a Trujillo por dudas sobre circunstancias de hecho de las que dependería su responsabilidad. Entendió el juez que el resultado del hecho al que condujo el cargamento de Trujíllo "no se produjo por su acción -u omisión- directa, inmediata, próxima y principal, sino, al menos en la duda, por la intervención de una persona distinta a la del procesado, intervención que habría roto la cadena causal". Agregó eljuez que '1a negligencia de Tmjillo no fue «causa» material del evento, sino ocasión del mismo". Y concluyó: "En síntesis, el resultado dañoso fue determinado por más de una condición". De aquí se trasladó el juez ala conducta del transportista: "Viegas ignoraba que los paquetes contenían material explosivo, pero sabía que su contenido era frágil; debió, entonces, proceder con el máximo de cautela, defecto que se le reprocha, no como hecho cierto y probado, sino como posible hipótesis interruptora de la relación causal", Pero, tras esa causal que determinaría de por sí, a criterio del juez, la falta de responsabílidad de Tl'ujíllo, se agregó la duda posible (desta'cada supra, subA, in fine), de que la explosión se hubiera causado pOI' larotllra de un reGipiente en el intel'iordel paquete o por la alteración de la propia sustancia. Para la hipótesis que pal'ecíamás probableCmanipulación brusca del cargamento), eljuez consideraba "interrumpida" la relación causal.

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Para las dos restantes, el hecho habría sido, según el juez, imprevisibIe para Trujillo y ajeno a él. Por todo ello el juez falló "absolviendo aAbelardo Trujillo del delito de «estrago» (art.189, 2.' parte, Cód, Pena!), objeto de acusación oficial". C)

La opinión del fiscal:

"También es imprudencia no prever la imprudencia ajena" El fiscal de cámara apeló la sentencia y consideró sencilla la responsabilidad de 'l.'rujillo por estrago imprudente (art. 189, Cód. Penal) y lesiones (art. 94, Cód. Penal), en concurso ideal. Por un lado, el fiscal sostuvo que "la leyenda «frágih, de la cual conientementese abusay que sólo previene el cuidado de la cosa en favor de la misma [... ]no previene de su peligrosidad, de su «agresividad», de su lesividad potencial para otros bienes y terceros resultan -como l'esultaronineficientes para la eficaz cautela d~ evento previsible". Por otro lado~ el fiscal afi;mó que "en el manejo de las cosas peligrosas -que eXigen un máXImo de cautela-la culpa consiste no sólo en la imprevisión de la conducta propia sino en la imprevisión de la concurrente imprudencia ajena". Con relación a la alternativa de hecho de que la explosión se hubiera o;i?i.nado por l~ rotura d~ un frasco de vidrio, el fiscal dijo: "., .la poSIbilIdad enunCiada en el llIforme de f. 99 (rotura de uno de los vidrios de uno de los frascos interiores por el traqueteo) no obsta a la culpa Imputada que emergería, en tal caso, de un mal embalaje y siempre de una falta de aviso sobre la «exprosividad»". Yrespecto de la tercera alternativa fáctica (alteración íntima de la sustancia) expresó: "Desest.imo, finalmente, como posibilidad excusante la considerada por el,sentenciante (alteración íntima, admitida aunque conjeturalmente, por el refe?do informe de f. 99), ya que se trata de una conjetura, de una contlllgencia extraordinaria no acreditada fuera de lo COITientey normal...". ' D) La doctrina de la sentencia de segunda instancia:

"Las condiciones intermedias no excluyen la imp¡dación" La Cámara del Crimen de la Capital, en su Sala 3." de entonces tuvo por imprudente el comportamiento de 'l.'fujillo, por razones simÚares a las .del fiscal, básicamente, por no hacer "conocer la calidad explosiva e mflamable del contenido" de la mercadería. Pero, al parecer, la Cámara consideró que eso mismo ya contestaba el argumento de la "interrupción del curso causal por la intervención de un tercero". El tribunal expresó: "El error de ese criterio resulta de fácil dcmostra-

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ció n con sólo tener presente que Trujillo confiesa y lo cOlToboran las pericias realizadas en lo pertinente, que entregó el paquete de magnesio a Viegas sin prevenirle de su contenido y del carácter explosivo del mismo, llevando aquél estampado únicamente el letrero «frágil», en su envoltura exterior, de donde n¡:mlta de clara evidencia que el antes nombrado no tuvo, ni pudo tener, conocimiento de la peligrosidad del material a él confiado. Es indiscutible [agregó el tribunal] que la calidad de «frágil» noticiada por el letrero no equivale a explosiva, porque frágil es lo fácil de quebrarse o romperse y no previene, en consecuencia, un peligro de la cosa para los demás, sino un peligro para la cosa misma". Inmediatamente el tribunal arriesgó un criterio más próximo al problema teórico planteado por eljuez de primera instancia de la "interrupción del nexo causal": "Es de buenjuicio recordar ... [dijo el tribunal] que la relación causa-efecto rectora del acaecer del inundo fisico difiere de la causalidad subjetiva referida a la conducta humana, que hace posible, en rigor, afirmar la relación causal entre el acto realizado y su resultado, aunque concurran una o más causas o condiciones intermedias, siempre que sea razonable presumir que su ejecutor pudo o debió preverlas al representarse el resultado posible de su acción", Como consecuencia de estas consideraciones y otras afines, el tribunal de alzada condenó a TrujiHo por lesiones imprudentes (art. 94, Cód. Penal) y estrago culposo calificado (art. 189, segundo párrafo, Cód. Penal). La calificación de estrago provenía de la violenta fuerza expansiva de la explosión, de los perjuicios materiales ocasionados, de las lesiones y del peligro de muerte causado a varias personas. La pena fue de dos años de prisión en suspenso. La sentencia de segunda instancia no tocó el punto atinente a las dos alternativas fácticas planteadas por el juez de primera instancia a la hipótesis de una explosión por brusco manipuleo del cargamento (fricción entre el vidrio y el material, alteración íntima de la sustancia).

E) Ejercicios a) ¿Era correcta la opinión del juez de primera instancia de que el manipuleo incorrecto del transportista "interrumpiera el nexo causall/ entre la acción de Trujillo y el resultado?; ¿es correcto que la causación, como dijo eljuez, deba ser "directa, inmediata, próxima, principal"? b) ¿Fue imprudente laacóónde Viegas?; ¿tenía la empresa cargadora, y 'I'rujilJ oen partícular, un derecho adquirido a que el transportis-

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ta manipulara el cargamento con suavidad, atendiendo a que la mer" cadena, supuestamente, era "frágil"? e) ¿Con qué principio general de la imputación no se corresponde la afirmación tajante del fiscal deque "la culpa consiste no sólo en la imprevisión de la conducta propia sino en la imprevisión de la coneu" rrente imprudencia ajena"? d) ¿Estaba suficientemente acreditada la forma de producción concreta de la explosión?; ¿es correcta la opinión del fiscal en el sentido de que si la explosión se había producido por la rotura de los frascos, en cualquier caso también ese desenlace era imputable a Trujillo, en razón del "mal embalaje" y "una falta de aviso sobre la «explosividac¡""? e) ¿Cuál de las tres hipótesis sobre el modo de producción de laexplosión era la más beneficiosa parael acusado y cuál la más perjudicial?; ¿debe eljuez inclinarse por la hipótesis más probable o por la más be" neficiosa? f) Suponiendo que al menos en a-lgunade las tres hipótesis de hecho Trujillo, ajuicio de Ud., no debieral'esponder, ¿sería por falta de creación de un riesgo reprobado o por falta de realización del riesgo en el resultado? g) ¿Se fortalecería la imputación por la llamada "teoría del incremento o aumento del riesgo"? h) Si hubiera estado efectivamente demostrado que la explosión se produjo por reacción íntima de la sustancia, o si esto fuera, al menos, unahip6tesis seria posible, ¿respondería Trujillo, como lo entendió el fiscal?; en cualquier caso, ¿estaba perfecto un ilícito imprudente por parte de Trujíllo aunque no fuera imputable el resultado? i) En el supuesto de que la situación de hecho fuera explicable unívocamente en el manipuleo brusco por parte de Víegas: ¿qué figura de la autoría generalmente tratada en los textos en el ámbito de los delitos dolosos sería trasladable a la imprudencia, para la acción de Trujillo? j) Enel caso resuelto por la cámara, ¿se trata, en definitiva, de un delito imprudente de comisión o de omisió¡l? k) En el supuesto de que la explosión se hubiera producido por dicho manipuleo brusco, p. ej., porque Viegas hubiera dejado caer la mercadería desde 1 m dB altura sobre la caja del furgón, yen ese momento Viegas se hubiera representado, efectivamente, .que de ese modo podía romperse algo del contenido, dado el anuncio de "fragilidad", ¿cómo debería analizarse la conducta de Viegas?; ¿repei'cutiría ello des incriminando a Trujillo?

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l) ¿Conoce una regla del derecho privado que haga civilmente res-

ponsable a la empresa dueña del cargamento por los daños sufridos por las víctimas?

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El calentador 37• E14/2/19~. Carlos Canepare se quedó dor-

mido, en cierto estado de ebriedad, en su propia habitación, mientras estaba encendido un pequeño calentador de la pieza. El calor desprendido por la 11ama del calentador, al actuar sobre los objetos que se hallaban en las cercanías -por "recalentamiento a distancia" de estos efectos- originó un incendio en la finca sita en Avenida Sáenz 673. La habitación era de madera y quedaba en la azotea del edificio; el fuego se había propagado de allí a otras habitaciones linderas, siendo sofocado por los bomberos. Canepare se había recostado a descansar luego del almuerzo, habiendo sido despertado por el hijo del dueño de la finca, quien lo hizo salir de la habitación una vez comenzado el fuego_ Canepare no recordaba si había dejado el calentador encendido o no. A) La sentencia de primera instancia Eljuez de primera instancia condenó a Canepare por incendio culposo (art. 189, primera parte, Cód. Penal), a la pena de ocho meses de prisión en suspenso, con costas. Todo lo que se dice en la sentencia sobre la responsabilidad del acusado y la calificación del hecho reza así: "2°) En cuanto a la calificación legal que corresponde asignar a lacondueta del procesado, el suseripto discrepa con la que contiene el auto de prisión preventiva y comparte la tesis del agente fiscal, entendiendo que el hecho constituye la comisión del delito de incendio culposo simple previsto y penado en la l." parte del arto 189 del Cód. Penal". Respecto de la medida de la pena, a su vez, dijo lo siguiente: ."3°) Para graduar la pena a ímponerrengo en cuenta las modalidades propias de la acción cometida, el peljuicio resultante de la misma, la :)7 Véase los antecedentes del caso, "Carlos Canepare", en LL, 85-34 SS., sentencia de 1." instancia del Ul7/1956 Uuez: M. Octavio Iturbe), sentencia de la Cá·mara dcApelaciones en lo Penal de la Capital Federal del1V9/1956 Uueces: Práxedes M. Sagast.a, Horacio Vera Ocampo, Roberto Durrieu). El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por María Cecilia Perzan, en un curso a cargo del profesor ad-

junto interino Daniel Modn (1994),

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falta de antecedentes del procesado, el concepto que se tiene del mismo y la impresión que sobre su personalidad me formé en la audiencia de conocimiento personal".

b)

D) Ejercicios a) ¿Explica la sentencia de primera instancia en qué consistió, pro-

piamente, la imprudencia del' comportamiento imputado?; ¿lo hac(l la sentencia de cámara?; ¿podría construirse un imperativo o regla de cuidado (norma) que hubiera sido infringida por Canepare?

¿Es realmente irrelevante la forma en que se produce el incendio

y la explicación científica de porqué se produce, para.establecer la in-

fracción al cuidado? e) ¿Qué diría Ud., comojuez, si el defensor argumentara que el "quedarse dormido" no es, sin más, un cotnportamiento evitable y que el autor, al haber estado dormido al producirse el incendio, se hallaba en suma en un estado de inconsciencia absoluta? d) ¿Presuponiendo que el autor se hubiera comportado de modo imprudente, ¿estaba suficientemente analizada la subsunción del hecho en el arto 189 del Cód. Penal?; ¿es el incendio en sí adecuado a un tipo o hace falta la concurrencia de alguna circunstancia aneja al incendio? e) ¿Si se hubiera producido el peligro de muerte de Canepare, ¿sería eso una razón para agravar la calificación del hecho conforme al arto 189 del Cód. Penal? f! Compare este caso con el siguiente de incendio imprudente y explique si en alguno de los dos le parece más grave o más clara la imprudencia que en el otro caso. (Para esta comparación prescinda de que en el caso siguiente el autor haya intentado, además, un robo: ¡limítese al descuido respecto de la posibilidad de causar incendio!) g) ¿Le parece suficientemente fundada laderorminación de la pena concreta establecida en la sentencia de primera instancia?; ¿yen la sentencia de la cámara?

B) El argumento de la defensa O bienya durante la defensa en primera instancia, o bien en la apelación, la defensa esgrimió un argumento poco común en causas de esta naturaleza, pero de importantes implicancias teóricas. Aunque la explicación de la cámara a este respecto no es muy detallada -€l juez de primera instancia ni siquiera aludía a la cuestíón-, se desprende de la sentencÍadefinítiva que el defensor oficial adujo que Canepare en particular no había podido prever el resultado de su acción, "habida cuenta [de] la explícación esencialmente técnica del fenómeno de recalentamiento a distancia ocurrido", del que hablaban los informes periciales de la causa. C) La sentencia de segunda instancia La cámara pretendió contestar el argumento de la defensa, y lo hizo de este modo: "El argumento es sólo aparente. La culpabilidad del acusado deriva de la imprudencia de haberse dormido dejando el calentador en funcionamiento con peligro previsible de ocasionar un incendio como efectivamente ocurrió siendo irrelevante la forma, entre varias de propagación efectiva del fuego y de su explicación científica". Cuando la cámara habla allí de "culpabílidad" alude a la imprudencia de la acción. Otras consideraciones sobre el comportamiento im· prudente no hay en la sentencia. Respecto de la calificación en sí y de la medida de la pena, el tribunal agregó: "El hecho ha sido bien subordinado a la figura de incendio culposo previsto en la l." parte del art. 189 del Cód. Penal por no haber corrido peligro real de muerte ninguna persona y en cuanto a la extensión de la pena, la impuesta al acusado responde a una juiciosa adecuación a los índices establecidos en el art. 41 aju~tándose su t:umplimiento a lo preceptuado en el art. 26 ibídem",

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Por unos fósforos 38, En la madrugada del 16/1111955, Jorge López entró en el comercio de papeles, cartones y cartulinas de la razón social Fibra S.A., en una finca ubicada en Cochabamba 1163/65, "con el propósito de apoderarse de "«algo que hubiera» que le proporcionara «unos pesos para poder subsistir»", Para ello, rompió "los vidrios de la puerta de calle, pasando por uno de los agujeros, e hizo lo propio por el de una ventana de los escrito-

'S8 Véase los antecedentes del caso, "Jorge López", en LL, 88-577 SS., sentencia de 1." instancia deI18/11J1956 Uuez: César Funes Lastra), sentencia de la Cámara . deApeJaciones en lo Penal de la Capital Federal del 221411957 (jueces: Práxedes M. Saga sta, Antonio 1. Beruti, Horaelo Vera Ocampo,Abel Banorino, Sadi C. Massüe). El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por María Cecilia Perzan, en un curso a cargo de! profesor adjunto interino Daniel MOl'Ín (1994).

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rios, que le permitió hacer funcionar la falleba y trascendiendo a esa parte por otra ventana, pasó al local propiamente dicho, eS decir, al depósito".A tal fin, el intruso "recorrió el local alumbrándose con cerillas y así llegó hasta un altillo situado en los fondos, lugar donde arrojó una encendida al quemarle la yema de los dedos; debido a ello se originó el incendio del material alcanzado y en su afán por extinguirlo cayó del altillo lesionándose una pierna; trató, no obstante, [del llegar hasta el foco del fuego, 10 que no pudo conseguir debido a las dificultades que le ofrecían el calor, los gases y el fuerte dolor que sentía en la parte lesionada". En su indagatoria, el acusado aclaró que el fuego se había oribrinado "por la gran cantidad de fósforos que encendió" y que ."asustado por ello y debido al estado de ebriedad en que se encontraba cayó desde el lugar donde se hallaba, lesionándose ambas piernas". Se disculpó además sobre la base de que "antes de penetrar en el local había ingerido gran cantidad de vino en un comercio de Constitución «que le originó la pérdida del control de sus actoS», estado bajo el cual actuó, estimando «que el incendio lo atribuye a la fatalidad por haber tirado algún fósforo encendido»". En el relato de las circunstancias de hecho que obran de esta causa, no está totalmente claro, con todo, si el ingreso de López al establecimiento en que se originó el incendio se produjo a través de la ventana que habría roto, o por una puerta cuyo candado hubiera roto él mismo para el ingreso violento. A) La sentencia de primera instancia a) Con relación a la calificación del hecho en punto al propósito de apoderamiento, eljuez de primera instancia dijo lo siguiente: "2°) La violencia ejercida sobre el candado de la cortina metálica para dejar expedita la entrada en el comercio a los fines propuestos, configura el delito de tentativa de robo calificado por escalamiento pues si bien López no fue preguntado expresamente sobre esa cir~ cunstancia agravante, los rastros de sangre que se advierten en la fotografia de fs. 27 revelan que el encausádo debió trasponer la ventana que se aprecia en la de fs. 26, en el recorrido efectuado hasta llegar a los fondos del Ioenl (arts. 167, inc. 4, en relación con e1163, ine. 4, ambos del C6d. Pena])". b) En lo atinente al incendio, consideró concurrente otro' hecho típi. co de carácter doloso, con estos fundamentos:

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"3°) Que el incendio provocado, que concurre, en concurso material con el delito precedentemente calificado debe considerarse a título de culpa, ajuicio del suscripto (art. 55, Cód. Pena!).! En efecto; de los términos de su indagatoria, se desprende que el reo penetró en el depósito con el objeto de apropiarse de c.sas que se encontraban allí; la circunstancia de carecer de luz el local no anedró su designio criminoso. Pese a observar en su interior, material de fácil combustión como papel, cartones y afines, se alumbró con fósforos, los que sin discriminaci6n anojaba al suelo, hasta que uno de ellos produjo el suceso'! La conducta en examen revela que el encausado obró conscientemente en un campo de previsible peligro, atento las características del lugar donde desarrolló su acción. Existió previsión del evento que el propio encausado pone de manifiesto en su recordada indagatoria de Cs. 45, en cuanto señala como causa del incendio la gran cantidad de fósforos que encendió y arrojó al suelo, a pesar de lo cual despreció las fácilmente representables consecuencias de su obrary persistiendo en su intento de apoderarse de mercaderías allí depositadas, provocó el evento (incendio).! Juzgo, por lo tanto, que el prevenido obró en la emergencia con dolo eventual y, por ende, estimo que el hecho incriminado tiene perfecto encuadramiento en la norma del art. 186, ine. 1 del CM. Penal". e) Respecto del estado de ebriedad como posible causa de inimputabilidad, dijo así: "1°) [... ] No obsta para arribar a tal conclusión el estado de inconsciencia invocado por el reo, que le impidió comprender la criminali· dad del acto, puesto que la ebriedad, origen de tal estado, sólo es causal de inimputabilidad cuando es total e involuntaria, extremos que no se dan en el caso y lo revelan, la relación detallada desu obrar, y la forma y circunstancias en que llegó a la embriaguez". d) Como argumentos relativos a la medición de la pena, enumeró los siguientes: "Para graduar la sanción a imponer tengo en cuenta, con las causas a la vista, que el procesado registra las siguientes condenas: por hurto, el4 de noviembre de 1928, a 4 años de prisión, como pena única, cuando tenía 17 años (causas núms. 347 y 119); por violación de domicilio, 013 de noviembre de 1938, a 2 años de prisi6n (causa núm. 1875); por hurto, el27 de diciembre de 1940, a 2 años de prisión (causa núm. 12.669); por tentativa de evasión y daño, el 19 de febrero de 1946, a un año y6 meses de prisión y la accesoria derecJusión que se dejó en suspenso (causa núm. 6356); que registra además, cuatro procesos en que fue sobreseído en la forma que se informa a fs. 50, 60 Y79, qU(-) rige en el presente caso la norma del arto 55 del Cód. Ponal;

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que no es computable la condena a 6 meses de prisión, por encubrimiento, certificada a [s. 98 y 101, por cuanto se trata de un homónimo, lo que se aprecia, con prontuarios agregados a las causas núms. 6421y 119,y lo que resultado de las de fS.18 y 40, respectivamente; la modalidad de los hechos; el daño ocasionado, y las demás circunstancias en orden con lo prescripte en los arts. 40 y 41 del cód. Penal",

En lo demás, el tribunal de segund¡t instancia coincidió con eljuez de primer grado, modificando sólo el monto de la pena en razón del cambio de calificación: cinco años de prisión por tentativa de robo calificado en concurso real con incendio culposo, con más l¡¡. accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.

e) Finalmente, como conclusión, dictó el siguiente fallo:

D) Ejercicios

"Por todo ello, fallo condenando a Jorge López a la pena de 7 aÍios de reclusión, accesorias de ley y costas, como autor de los delitos de tentativade robo, calificado, e incendio doloso, en concurso material. De acuerdo con lo dispuesto en el arto 52 del Cód. Penal, se le impone como accesoria, la reclusión por tiempo indeterminado de cumplimiento efectivo".

a) ¿Era relevante para la calificación del hecho que el autor hubiera roto el candado de la puerta y entrado al establecimiento por dicha

B) La opinión del fiscal de cámara

La sentencia había sido apelada por la defensa, sobre la base de que el hecho no había sido doloso, sino imprudente. Esto fue compartido por el fiscal de cámara, que fundamentó su parecer de esta manera: "Estoy de acuerdo con los argumentos de la defensa, pues es evidente que el procesado en la emergencia y dado la oscuridad reinante en el lugar del hecho, no ha podido apreciar la calidad de la mercadería depositada en la fábrica, de fácil combustión, es decir, que no ha podido prever las consecuencias que produciría el encendido de un fósforo.! Por ello, entiendo que ha mediado imprudencia por parte del acusado y no dolo en la perpetración de este delito (art. 189, L" parte, Cód. Penal)".

puerta o, en cambio, un vidrio de la ventana y entrado por ésta? b) ¿Era correcta la calificación del juez de primera instancia como incendio doloso?

e) ¿Era correcta la fundamentación del fiscal, cuando, para argumentaren contra de la responsabilidad por incendio doloso y en favor de la responsabilidad por incendio imprudente, dijo que el autor "no ha podido apreciar la calidad de la mercadería depositada en la fábrica, de fácil combustión, es decir, que no ha podido prever las consecuencias que produciría el encendido de un fósforo"? ¿Es análisis suficiente de la creación de un riesgo reprobado deincendio el decir, como lo hizo la cámara, que "es indudable que el procesado ha obrado en forma tetalmente imprudente"?

d)

e) ¿Puede formular un imperativo (prohibición o mandato) que estu-

viera infringído por el comportamiento de López respecto del incendio?; como comportamiento descuidado en sí, ¿le parece más grave el de este caso (incendio por botar al suelo cerillas encendidas) o el del caso anterior (incendio por el recalentamiento producido por un calentador cuando el dueño del calentadol' se halla durmiendo)?

C) La sentencia de segunda instancia

f> ¿Qué segmento del hecho le parece de mayor gravedad, desde el

La sentencÍa de segunda instancia coincidió con la opinión del fiscal de cámara, aunque sus argu mentas son ligeramente diferentes:

punto de vÍsta valorativo (de lege ferenda), la tentativa de robo oel incendio imprudente?; ¿qué escalas penales establece la ley para cada caso?

"Es indudable que el procesado ha obrado en forma totalmente imprudente, pero nada hace suponer en autos que él se haya representado las consecuencias que el hecho podía traer. Todo su obrar ha estado dirigido exclusivamente hAcia el fin de proporcionarse luz para poder ver y poder robar, ya que él era el. primer interesado en evitar la realización de hechos que descubrÍesen su presencia. Por otra parte, las lesiones que sufrió como consecuencia de la obscuridad en que se desenvolvía, demuestra lo necesario que le era valerse de fosforos, afaltadeotraluz[,] ... ". .

g) ¿Qué quiere decir "accesoria pOl' tiempo indeterminado"?; ¿está

bien impuesta en el caso? h) ¿Qué opinión le merece la explicación del juez de primera instancia sobre la imputabilidad (supra A, e) y sobre la medición de la pena (supra,A, d)?; ¿es correcto tomar en cuenta los antecedentes penales del autor para graduar la pena?; ¿ha dado el juez argumentes realmente referidos a la medida concreta de la pena?

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Anexo

/Juegue con su conocimiento!

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Penalgrama 1

La prime1'a letra de las palabras que se corresponden a las definiciones dadas más abajo, leídas de modo vertical, formulan una proposición válida en Derecho penal oprocesal penal. ¿En cuánto tiempo puede formular la frase e identificar cada una de las palabras en cuestión? (Los guiones representan el número de letras de cada palabra. Las barras inclinadas presuponen que la respue~ta pertinente está formada por más de una palabra, cuyos espacios intermedios están representados por dichas barras.) ,

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Anexo Definiciones 1. Voz fmal de un conocido decreto del emperador Adriano: "In ma,le{i.ciis vo· luntas spectatur, non ... " . Voz del latín que se corresponde al "resultado" del delito. 2. Principio rector del Derecho penal material (nullum crimen n/tila paena sine lege) (principio de ... ). 3. Delito consistente en producir un acto de disposición patrimonial de otro mediante un ardid o engaño. '4. Principio del Derecho penal material que asegura un ámbito libre de inje· rencias del Estado (principio de ... ). 5. Una de las dos palabras-clave de un instituto de la teoda de la imputación objetiva, que restringe la punibilidad de quien interviene con un aporte es· tereotipadamente inocuo, que otro utiliza para cometer el hecho punible. 6. Forma de conducta punible que consiste cnla no realización de una acción mandada. 7. Efecto admisible sólo en la ley penal más benigna. 8. Vohmtad de realización del tipo. 9. Delito que en lafOlmulación originaria del Código Penal argentino de 192122 consistía en el "acceso carnal con mujer honesta menor de 15 alios". 1O. Característica de la acción de adecuarse a la descripción de la ley de la conducta prohibida por la norma. 11. Una de las dos palabras que explican el desvío causal consistente en acertar en un objeto de protección distinto del representado. 12. Clase de norma presupuesta por un tipo comisivo. 13. Autor alemán contemporáneo cuyo nombre de pila es Harro. 14. Causa de exclusión del dolo. 15. Motivación abyecta contra extranjeros que, en caso de homicidio, puede operar en algunos países como agravante del homicidio. 16. Motivación defectuosa en favor de laconductaprohíbida. Reprochabilidad. 17. Causa de justificación consistente en repeler un ataque antijurídico. 18. Una forma de homicidio calificado por el vínculo. 19. Nombre de pila de 1U) autor latinoamericano cuya investigaci6n principal es una monografia sobre la teoría de la imputación objetiva. 20. Modalidad agravanre del homicidio que' consiste en hacer sufrir innecesariamente a la víctima. 21. Etapa procesal posrerior a una sentencia penal condenatoria queha devcnido firme. 22. Autor alemán de sociología del derecho que tiene cierta influencia sobre el. pensamiento de G. Jakobs.

i:!uegue con su conocimiento!

349

23. Nombre de pila de un discípulo deArmin Kaufmann que demostró la irrelevancia del resultado para el concepto de ilícito penal. 24. Forma del conocimiento que se refiere a los objetos del ser, y que en la discusión sobre tentativa irreal se contrapone con el llamado conocimiento "nomológico" (conocimiento .. .). • 25. Forma de los delitos que se contraponen a los llamados delitos de peligro (delitos de ... ). 26. Eximente penal no aplicable a la comisión de hechos atroces y aberrantes, utilizada cm la historia argentina con fines de impunidad, mediante una "sentencia" dictada por el Congreso Naciona!'

Penalgrama2 1. 2.

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352

¡,Juegue con su. conocimiento.! _._--------,,_._"'-- -----

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Definiciones 1. Nombre y apellido del autor alemán que creó la teorla de la tipicidad.

2. Ambito no punible, que desde el punto de vista poIíticocriminal, es percibIdo, empero, como merecedor de pena.

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3. Forma correcta de dcsclibir el efecto de las causas de justificación. 4. Nombre y apellido de un autor alemán finalista contemporáneo de Hans

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Welzel. La segun_da edición de su tratado fue traducida al castellano. A partIr de la quinta edición, la obra quedó al cuidado de otros autores' la séptima edición también fue vertida al castellano. '

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5. Rete.nción de una mujer como acto preparatorio de un delito cóntra la honestIdad. 6. Locución latina con que se designa al receptor de una proposición delictiva que ya estaba decidido a cometer el hecho. 7. Efecto deseable de la pena, en torno al cual giró el pensamiento criminoló-

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gico en l?s años '60 y '70. Conforme a un texto dejerarquía constitucional, necesanamente se debe tener en cuenta como fm primordial de la pena. 8. Excusa absolutoria de la tentativa inacabada. 9. Locución latina con que se puede embellecer una frase cuando el autor está cansado de repetir "por ejemplo" y que, por otra parte, apunta directamente al hecho de que el caso a darse es realmente ilustrativo. 10. ~po que comprende los presupuestos de una causa de exclusión del ilícito (tIpo ... ). 11. Forma del delito de encubrimiento (encubrimiento por ... ). 12. rnsufic!enciain.telectua~grave sin causa corporal comprobable que puede conducIr a la mllnputabllidad. 13. F~rma poe? elegant~, pero gráfica, para referirse al sujeto que interviene antes del eJecutor dIrecto, y que frecuentemente tiene más responsabilidad que éste. 14. Delit? mecliante el cual se hace imposible el cobro de deudas de un no comerCIante. .

15. Galicismo h,orroroso por "parámetro", que los españoles suelen utilizar para traduClr lo voz alemana "MaEsta.b". Hoy incorporado al diccionario de la Real Academia. 16. Incapacidad de culpabilidad.

17. Uno de varios que realizan el tipo. 18. P~met'a palabra de la versión castellana de una conocida frase de Zielinski: "... es el acto final contrario al deber'y s610 él". Son adm.itidas como con'octas dos palabras distintas de la misma extensión e igual inicio que se corresponden a una misma palabra alemana. ' .

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353

19. Instituto que ea el Derecho constitucional moderno es reconocido como una causa po~;ible para la desobediencia de una nonna en principio legítima. Se la suele considerar más admisible en los delitos de omisión. 20. Garantía básica del Derecho procesal penal que impide la exigencia coactiva de la autoincriminación. }'orm~lación resumida de la locución latína. 21. Visión del Derecho penal cuya aspiración máxima se identifiea con su de· saparición. 22. Robo en elque muere la víctima. 23. Interpretación que conduce a ampliar la impunidad, si se aplica al tipo del ilícito, o la punición, si se aplica al tipo permisivo (interpretación ... ). 24. Caso que, para el ejecutor, no constituye un "desvío del curso causa!", pero que suele ser estudiado junto a los casos que sí lo son. Para los partícipes, adeIllás, es defendible la tesis de que el tratamiento respecto del ejecutor debe ser distinto al tratamiento respecto del partícipe. 25. Acceso carnal violento. 26. Efecto sublime sobre el autor que se esperaba de la pena en el pensamiento penal antiguo (normalmente asociado a las teorías absolutas de la pcna, por más que esta asociación no es necesaria en las teorias absolutas). 27. El asesino por dinero. 28. Causa de justificación de poca aplicación en la jurisprudencia, pero de honda trascendencia en el pensamiento filosófico general y en el jurídicopenal en particular. 29. Uno de los más importantes penalistas del siglo pasado, de gran influencia enArgentina y América Latina, algo afecto a los gobiernos militares. 30. Caso de "desvío del curso causal" consistente en que el autor alcanza el resultado mediante una acción posterior a aquella por la cual creía ya haberlo alcanzado. 31. Noción de la causalidad que consiste en darle a todas las condiciones el mismo valor (teoría de la ... ). 32. Nombre del lenguaje coloquial para aludir al autor de hurto o robo. 33. Principio rector del Derecho procesal penal que impone la necesidad de que el Estado acredite la autoría y culpabilidad del acusado para habilitar la imposici6n de la pOlla (principio de ... ) 34. Nombre con el que se conoce al Código Penal que rigió en muchas provincias argentinas antes de la sanción del primer Código Penal dictado por el Congreso de la Nación. Apellido elel autor de dicho Código. 35. ¿Comisión vs.... ? .36. Concepto central del Derecho penal que sirve para identificar las normas que integran el sistema, y distinguirlas de las que no pertenecen a él. 37. Categoría base del concurso ideal.

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_,_~_._.__. ~,,_____ ....,,_~..________._______ ."".....~.. ___ . . """ . "., ___A_nexo 38. Nombre que ~.e da a las fi¡''11rnS deJictíl'DS en las que la de~cripcitÍn de la conducta no está sufícientcrnclIte circulll:\cripta. 39. Curíosollombre con que el autor espaüol Quintana l{ipollés designa al doble suicidio que pactan dos personas, con freeucllcia una pareja. 40. Expresión mluma del ilícito. 41. l"orrliél de Jelerminadón de las cuestiones de hecho que es admisible en el derech() de la rcspollsal)]lidad ¡;ull'imunial u partir del dC:;l:mp0üo de cierta actividad o cuidado de una fllEmte de riesgo que obliga al demandado a delllostrar causales de exoneración, inadmisible en Derecho ponal, pero infiltrada en delitos particulares () leyes especiales. 42. Formulación btína para la fuerza físien i1Tcsistible. 43. Situación dp hecho distinta al peligro de fuga, Gntendlda normalmente co· mo uno de los hechos que dan fundamento al rmcarcelamiento preventivo.

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